CSDJ - F11001010200020180269300ADJUNTA20181122112925-2018

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, institucional y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201802693 00 (16261-36) Aprobado según Acta de Sala No. 103 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada hasta este momento por el

JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE PASTO – CON

FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS (Nariño) y la FISCALÍA

ADSCRITA A LOS GRUPOS GAULA DE NARIÑO, y la jurisdicción

especial indígena, representada por el RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA de Mallama - Nariño, con ocasión del conocimiento del proceso penal contra el señor NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, por los delitos de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El Secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto, con Funciones de Control de Garantías, remitió por competencia a esta Corporación, copia del acta de la audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación, celebrada el 28 de agosto de 2018, en el proceso radicado bajo el número 520016000000 201700170 (fls. 1 a 2 c.o. y CD), diligencia en la cual se adelantó la siguiente actuación: Una vez identificadas las partes, el señor ORDOÑEZ, confirió poder al abogado Alexander Garzón Rosero, a quien le fue reconocida personería por parte de la señora Juez, para que actuara como su defensor de confianza. Luego procedió la representante de la Fiscalía a narrar los hechos de los cuales fuere víctima el señor FEDERICO GUTIÉRREZ ARCINIEGAS, ocurridos el 24 de diciembre de 2015, fecha en la cual su familia en San Juan de Pasto, recibió una llamada donde se les dio a conocer el secuestro del señor Gutiérrez, pidiendose por su liberación 200 millones de pesos, por lo cual su grupo familiar se comunicó con el GAULA, que inició las investigaciones de rigor. Agregó que el 29 de diciembre de 2015 la víctima fue liberado por uno

de sus captores, quien accedió a sacarlo hasta la vía principal y dejarlo en libertad, con posterioridad a su liberación, el doctor ARCINIEGAS, informó que desde el 5 de diciembre de 2015 en Popayán había sido contactado por una persona que se identificó como Carlos Alirio Álvarez, quien se encontraba detenido en la Cárcel de esa localidad, y le manifestó que le interesaban sus servicios como abogado defensor, y lo contrató para que lo representara en un proceso por extorsión en Samaniego – Nariño, expresando que quien cancelaria los honorarios era su hermano, un líder guerrillero que se comunicaría con él para cancelarle los estipendios ($7.000.000.oo), y la correspondiente indemnización ($5.000.000.oo). Por lo anterior, programaron algunas reuniones, inicialmente el día 23 de diciembre de 2015 en Samaniego – Nariño, fecha en la que no pudieron encontrarse y el día 24 de diciembre de 2015, el abogado FEDERICO GUTIÉRREZ ARCINIEGAS, acordó reunirse en el municipio de Túquerres. con Carlos Alirio y su hermano: en este encuentro dos sujetos con armas de fuego lo intimidan, Io retiran del vehículo, se identifican como miembros del Ejército de Liberación Nacional y lo conducen hacia la montaña, donde lo retienen, manifestándole que estaba secuestrado y que sus familiares debía cancelar una suma de $200.000.000, porque había indicios de que el abogado era colaborador de los paramilitares y que tenía conocimiento del lugar donde se encontraba una caleta. Agregó que èstas personas se comunicaron con los familiares del

retenido, para hacer la exigencia de $200.000.000.oo, quienes ofrecieron inicialmente una suma de $10.000.000.oo, la cual fue desechada por los secuestradores, y luego de la liberación, el doctor GUTIÉRREZ informó los hechos ocurridos, y el señor HECTOR HERNANDO RIVERA, quien fue la persona que lo liberó, y fue vinculado al proceso penal, identificando a los demás miembros del grupo, entre lo que se encontraba el señor NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, como uno de los secuestradores, por lo que se expidió orden de captura en su contra, siendo capturado en el centro de Pasto, el día 27 de agosto de 2018, cuando se encontraba asistiendo a otra audiencia, siéndoles respetados sus derechos, allegando acta de derechos del capturado. Aclaró finalmente que esta investigación fue objeto de ruptura de unidad procesal, y que en el asunto principal están vinculadas otras personas que participaron en el punible. Procedió el Juez a otorgar la palabra al señor defensor, quien manifiesta no tener observaciones, por lo cual el despacho procedió a declarar legal la captura de NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, por los delitos de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas, y decretó la cancelación de la orden de captura No. 021, decisión notificada en estrados, y respecto de la cual no se interpusieron recursos por las partes procesales, quedando en firme. La señora Juez concedió el uso de la palabra a la señora Fiscal para la formulación de imputación, momento en el cual el señor defensor

solicitó la palabra para manifestar que su representado ostentaba la calidad de indígena, y por tanto de acuerdo a Io previsto en el artículo 54 del C.P.P., el asunto debía ser remitido ante la jurisdicción indígena, indicando como sustento de su petición, que se escuche al señor GUSTAVO JAVIER PAI, Gobernador del Cabildo Indígena Mallama. El señor GUSTAVO JAVIER PAI, gobernador del cabildo de Mallama, procedió a realizar su intervención, indicando que los documentos y normas legales que lo facultan para intervenir en este asunto, eran el acta de posesión como Gobernador, realizada ante la alcaldía municipal de Mallama, y constancia del Ministerio del Interior, sobre la existencia del cabildo de origen colonial y su nombramiento como Gobernador, luego procedió a solicitar que el procesado fuere investigado y sancionado por la Jurisdicción Indígena, autoridad ancestral facultada para juzgar según sus usos y costumbres, en su calidad de juez natural de los indígenas integrantes de su comunidad, alegando que en este caso se cumplen los elementos personal, territorial, objetivo e institucional, por cuanto el señor ORDOÑEZ es miembro de su comunidad y los hechos ocurrieron en su territorio, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional y normas internacionales, solicitando en consecuencia que el asunto fuera remitido ante dicha autoridad. Indicó que en la página 76 de su sistema de derecho propio está contemplado el delito de extorsión entre indígenas y no indígenas y la sanación se realiza con el reconocimiento de la devolución del doble

del valor extorsionado, 70 fuetazos, si estaba instalado el cepo dos meses allí o trabajo comunitario por un año, y en la página 81, el delito de secuestro, informando que con la guardia indígena y la comunidad, se realizaran seguimientos cuando se tengan sospechas de que alguien está realizando esta conducta, la cual se castiga con 90 fuetazos, reclusión en la casa de convivencia por mínimo diez años, se les quitan los derechos por diez años reparación con trabajo comunitario por diez años y en caso de que sea realizada con grupos externos, se le sacará del resguardo, delitos considerados graves en su comunidad. Afirmó que el INPEC certificó que sus instalaciones eran idóneas para recluir a los sancionados, y que tienen autoridades espirituales, encargadas de realizar armonizaciones a los miembros de su comunidad que han sido afectados por influencias externas, como la intromisión de grupos armados al margen de la ley, que corrompen a los indígenas por el abandono en que los tiene el Estado. El representante de la defensa apoyó lo manifestado por el Gobernador de Mallama, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y del –Tribunal Superior, planteando un conflicto de jurisdicciones por cumplirse los cuatro elementos, y solicitando que la audiencia se suspendiera hasta la definición de la competencia, tiempo durante el cual el señor ORDOÑEZ debía estar bajo control de la Guardia Indígena. Luego se corrió traslado a la Fiscalía, quien en primer lugar indicó que ese no era el momento para aportar más pruebas, oponiéndose a lo

manifestado por la defensa, pues consideró que en este asunto no se reunían los requisitos para que la jurisdicción indígena, conociera de este proceso, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, afirmando que no hay constancia de la pertenencia del señor ORDOÑEZ a la comunidad indígena, el delito se realizó en varios sitios fuera del territorio indígena, no se cumplió con el elemento institucional pues no se demostró que el cabildo tuviera todas las instituciones para realizar la investigación, sancionar, ejecutar la sanción y custodiar al detenido, y si bien se verbalizó un manual de la comunidad, allí no se incluyeron específicamente los delitos de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego, ni se puntualizó porque la comunidad cree que este delito afectó a su comunidad, cuando la persona secuestrada pertenece a la cultura mayoritaria, y el contra del procesado ya se han realizado investigaciones por hechos similares, como un proceso por rebelión agravada, y una sentencia condenatoria por tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, y al parecer la comunidad en esos eventos no ha tomado las medidas del caso. Finalmente, la señora Juez dio la razón a la Fiscalía, dando validez solamente a los documentos ya aportados por el señor Gobernador, y resolviendo la petición del gobernador del Resguardo de Manama, para lo cual una vez analizadas las intervenciones del defensor y la Fiscalía, mencionó que no se acreditó la pertenencia del señor ORDOÑEZ al

Resguardo, la víctima no era indígena, no se cumplía el fuero territorial porque los hechos fueron cometidos en varias localidades, y no al interior del Resguardo, no se acreditó el elemento subjetivo, por lo anterior, consideró que para que se definiera la competencia, era procedente remitir el asunto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo pertinente. Con respecto a la solicitud de que la audiencia se suspendiera, indicó que ello no era posible, pues había una persona privada de la libertad, afirmando que la decisión que fuere tomada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tendría efectos retroactivos, en caso de que la orden sea la de cambiar la jurisdicción. Luego de lo cual la Juez decidió continuar la audiencia, dando paso a la diligencia de imputación, la cual fue realizada por la señora Fiscal, remitiendo copia de la audiencia y del CD. ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto de 21 de mayo de 2018 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño.

 Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique, Taita o Capitán Menor del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño, para el año 2018.  Si el señor NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 10864851088, se encuentra inscrito en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño. . 1.2. Oficiar al RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño, para que informen a este despacho:  Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida Comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida.  Precisar si existen los delitos de “secuestro extorsivo” y “porte ilegal de armas” al interior del Cabildo Indígena.  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el resguardo.  Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño.

 Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su Resguardo.  Cómo están garantizadas las medidas de protección a la víctimas.  Remitir copia del Plan de Vida del RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA – Municipio de Mallama – Nariño Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena. Para el cumplimiento de lo dispuesto, se ordenó solicitar colaboración a la Defensoría del Pueblo Regional Nariño y al Personero Municipal de Mallama – Nariño, para que en el término de diez días, desplegaran las actuaciones necesarias para el cumplimiento de lo aquí dispuesto. (fls. 6 a 9 c.o.). 2.- La Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó que una vez revisadas las Bases de Datos Institucionales se estableció que se encuentra registrado el RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA, con jurisdicción en el municipio de Mallama – departamento de Nariño. Agregando que el señor

GUSTAVO JAVIER PAI, se encuentra inscrito como Gobernador para el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2018, y además que el señor NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.086.695.478, está inscrito en los censos de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 como perteneciente al RESGUARDO MALLAMA. (fls. 15 a 16 c.o.). 3.- La Defensora del Pueblo Regional Nariño, informó que entre sus funciones constitucionales y legales no está notificar a los resguardos y a ningún tipo de sujeto procesal (fl. 2 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se

sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113;

procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada hasta este

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz momento por el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE PASTO – CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS (Nariño), y la jurisdicción especial indígena, representada por el RESGUARDO INDÍGENA MALLAMA de Mallama - Nariño, con ocasión del conocimiento del proceso penal contra el señor NORBEY FRANCISCO ORDOÑEZ, por los delitos de secuestro extorsivo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, radicado bajo el número 520016000000 201700170 (fls. 1 y 2 c.o.).

4. El ámbito de la jurisdicción indígena

Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el

cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado El acusado de un hecho punible posee identidad indígena o culturalmente o socialmente nocivo pertenece a diversa” Sentencia T-617 de 2010 una comunidad indígena.

b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto. Cuadro 3:

Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que en manera que principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará conducta es sancionada por determinada por el sistema El indígena no el ordenamiento jurídico jurídico nacional. incurrió en un error nacional invencible de prohibición

originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramient