CSDJ - F11001010200020180270300ADJUNTA20181206124232-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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DETENIDO

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente Doctor ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000 201802703 00 Aprobado según Acta de Sala No. 106 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada hasta este momento por el JUZGADO CUARTO PROMISCUO MUNICIPAL DE LA MACARENA META y la FISCALÍA 51 ADSCRITA AL MUNICIPIO DE LA MACARENA, y la jurisdicción especial indígena, representada por el RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE, con ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores PEDRO IMBAJOA GAMBOA y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO, por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de Mueble o Inmueble. República de Colombia Rama Judicial

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HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- La Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Meta, en cumplimiento a lo dispuesto por la Honorable Magistrada Dra. MARÍA DE JESÚS VILLAQUIRÁN en providencia del 23 de agosto de 20181, remitió a esta Corporación, carpeta contentiva de la investigación penal No. 50530600056120180004600, a efectos de dirimir el conflicto planteado por el Defensor Público de los imputados, PEDRO IMBAJOA GAMBOA

y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO.

2. Del expediente aportado de tiene que se adelantó la siguiente actuación: El 26 de julio de 2018, la Fiscalía 51 Seccional – Juzgado Promiscuo Municipal, presentó solicitud de audiencia preliminar de control de legalidad por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de estupefacientes, solicitud que fue atendida favorablemente por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Macarena – Meta señalando la hora de las 5:15 pm de ese mismo día para la realización de la audiencia. 1 Folios 1 y 2 del cuaderno original

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Tal y como consta en el Acta de audiencia preliminar No. 2018-0302, a las 5:20 pm se dio inicio a la audiencia de control de garantías, a la cual asistió el Fiscal 51 Seccional José Miguel García Balaguera, quien conforme a los artículos 220 y 221 del C.P.P., solicitó se decrete la

legalidad del procedimiento a las diligencias de allanamiento y registro realizado a las 6:25 de la mañana del mismo día, en cumplimiento a la orden expedida el día 25 de julio por el mismo Fiscal 51 Seccional de la Macarena, para que se cumpliera sobre dos inmuebles, los cuales identificó plenamente y cuales se encuentran ubicados en los barrios Bella Vista y Las Colinas del Municipio de La Macarena; todo esto con base en informe de policía judicial y en dicha diligencia hubo tres personas capturadas. Dice que el objeto del allanamiento era develar el tráfico de sustancias alucinógenas. Así mismo el Fiscal hace una narración de los hechos, lee y explica los artículos enunciados y los soportes de los elementos materiales de prueba y evidencia física. El Juez Promiscuo Municipal de La Macarena Doctor RAFAEL IGNACIO NEIRA PEÑARETE, realiza un análisis detallado del material probatorio endosado por la Fiscalía y considera que el procedimiento fue realizado cumpliendo el lleno de requisitos exigidos en los artículos 219, 220 y 221, 2 Folio 4 del cuaderno original del proceso penal objeto del conflicto República de Colombia Rama Judicial

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4 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 inciso 3 en concordancia con el artículo 14 del C.P.P. de la Ley 906 de 2004 y se encuentra en términos, por lo que resuelve impartir legalidad a los allanamientos realizados. El mismo 27 de julio de 2018 la Fiscalía solicita la audiencia de

legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, de los señores PEDRO IMBAJOA GAMBOA, GUILLERMO ANTONIO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de mueble o inmueble. Una vez instalada la audiencia preliminar según consta en el Acta No. 2018-031 de 27 de julio de 2018, se solicitó por parte del Fiscal del caso se decrete la legalidad de la captura en flagrancia de los señores GUILLEMRO ANTONIO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, PEDRO IMBAJOA GAMBOA y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO, capturados el 26 de julio en una diligencia de allanamiento realizada a las viviendas anteriormente anotadas dentro de la investigación adelantada por los delitos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de mueble o inmueble realiza un relato detallado de los hechos y corre traslado de los elementos materiales probatorios; frente a lo cual la defensa no presenta objeciones. República de Colombia Rama Judicial

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Refiere el Juez la diligencia de registro y allanamiento realizado el 26 de julio, a dos residencias que se estaban utilizando para el expendio de estupefacientes, diligencia en la que fueron capturadas tres

personas en situación de flagrancia, por lo que en ese orden de ideas el Juez considera cumplido lo dispuesto en los artículos 301 y 303 ss; es decir que no se vulneró ningún derecho fundamental y en consecuencia imparte legalidad de la captura en situación de flagrancia, respecto de los ciudadanos PEDRO IMBAJOA GAMBOA, GUILLERMO ANTONIO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y PAOLA UNISER IMBAJOA . Seguidamente y teniendo en cuenta que no había fluido eléctrico y no era posible seguir con la audiencia, se ordenó continuar el 30 de junio de 2018 a las 7:00 a.m. El 30 de julio de 2018, tal y como contra en el Acta de continuación de audiencia preliminar No, 2018-032y una vez identificados los intervinientes, la defesa manifiesta que recibió constancias del grupo indígena “Nasa Quigue” donde se indica que los señores PEDRO IMBAJOA GAMBOA y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO, pertenecen a esa etnia indígena, la cual está legalmente reconocida y por lo tanto, sería necesario que se llevara fuero especial como indígenas y plantea un conflicto positivo de competencias. República de Colombia Rama Judicial

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Seguidamente, el Fiscal manifiesta que las conductas que se llevan en fuero especial de indígenas, son las que se cometen dentro del cabildo,

por lo tanto y como quiera que la conducta se ha cometido fuera del cabildo y se ha visto afectada la sociedad, incluso, menores de edad, debe llevarse a la jurisdicción ordinaria; frente a lo cual y una vez analizada la situación por el Juez, el cual considera que la competencia para el conocimiento del caso es de resorte de la Jurisdicción ordinaria, pero como la defensa propuesto conflicto de competencia, ordena enviar al Consejo Seccional de la Judicatura. Una vez realizada la imputación de cargos y se hace la petición de la medida de aseguramiento por parte del Fiscal, el juez resuelve: imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario contra PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO y medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva domiciliaria contra PEDRO IMBAJOA GAMBOA, atendiendo a las pruebas presentadas por defensa acerca del estado de salud del mismo. ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrado Ponente, previo a elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, República de Colombia Rama Judicial

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7 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 mediante auto de 21 de mayo de 2018 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro,

Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique, Taita o Capitán Menor del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta, para el año 2018.

 Si la señora PAOLA ULISER IMBAJOA MONTENEGRO,

identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 1.123.862.454, se encuentra inscrita en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta. República de Colombia Rama Judicial

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8 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00  Si el señor PEDRO IMBAJOA GAMBOA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.906.622, se encuentra inscrito en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta. 1.2. Oficiar al del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE –

Municipio de Macarena – Meta, para que informen a este despacho:  Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida Comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida.  Precisar si existen los delitos de Tráfico, fabricación, porte o tenencia de estupefacientes y destinación ilícita de inmueble, al interior del Cabildo Indígena.  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el resguardo. República de Colombia Rama Judicial

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9 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00  Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta.  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir

y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su Resguardo. República de Colombia Rama Judicial

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10 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00  Cómo están garantizadas las medidas de protección a la víctimas.  Remitir copia del Plan de Vida del RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE – Municipio de Macarena – Meta. Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos con miras a reconocer el fuero indígena. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto, se ordenó igualmente solicitar colaboración a la Defensoría del Pueblo Regional Nariño y al Personero Municipal de Macarena – Meta, para que en el término de diez días, desplegaran las actuaciones necesarias a efectos de dar cumplimiento de lo dispuesto3. 2.- La Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó mediante Oficio OFI18-40608-DAI-2200 del 10 de octubre de 2018, que una vez revisadas las Bases de Datos Institucionales se estableció que “… el resguardo indígena de TINIW y NASAKIWE, localizado según su información en el Municipio de

Macarena Meta, no se encontró información aportada por este resguardo indígena a esta Dirección. 3 Folios 8-11 del cuaderno original República de Colombia Rama Judicial

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Consultados los censos aportados por las comunidades indígenas a esta Dirección y el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC) por nombres y apellidos, así como por el documento de identidad, la señora PAOLA ULISER IMBAJOA MONTENEGRO identificada con cedula de ciudadanía número 1.123.862.454 y el señor PEDRO IMBAJOA GAMBOA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.906.622, no se registran como integrantes de alguna comunidad y/o resguardo indigena (Sic)”.4 3.- El Personero Municipal de La Macarena con oficio de 6 de noviembre de 20185, remitió oficio suscrito por la señora OMAIRA LICETH PETECHE PAYA, en calidad de Gobernadora del asentamiento NASAKIWE, 6en el cual manifiesta lo siguiente: “1. Hasta el momento no tenemos planes de vida dentro de nuestro asentamiento.

2. No existe estos delitos dentro de nuestro asentamiento. 3. dentro de nuestro asentamiento la acusación la ejerce la comisaria, el fiscal, el capitán, el alcalde y el alguacil.

4. La defensa la ejerce la Gobernadora y loa taitas mayores o médicos

tradicionales.

5. Las sancione (sic) son con trabajo y multas. 4 Folio 16 del cuaderno original 5 Folio 17 del cuaderno original

6Folio 178 del cuaderno original República de Colombia Rama Judicial

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6. Si no cumple tiene que abandonar el asentamiento.

7. Si no cumple tiene que abandonar el asentamiento.

8. El reglamento que tenemos es verbal y tradicional, si alguien no lo cumple tiene que abandonar el asentamiento.

9. No tenemos lugar de reclusión.

10. En asamblea se realiza armonización.

11. El asentamiento indígena NASAKIWE no tiene plan de vida.”

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del

artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los República de Colombia Rama Judicial

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13 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones

Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. República de Colombia Rama Judicial

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Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y

formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre República de Colombia Rama Judicial

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15 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo

dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su República de Colombia Rama Judicial

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16 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19947; C-139 de 19968; T-523 de 19979; T-266 de 200110; T-1127 de 201111; T-048 de 200212; T-811 de 200413 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 200314; T-617 de 201015 ; T-002 de 201216;T-196 de 201517 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55618 y 34.46119; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la 7 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 8 MP.Carlos Gaviria Díaz 9 MP.Carlos Gaviria Díaz 10 MP. Carlos GaviriaDíaz 11 MP. Jaime Araujo Rentería 12 MP. Álvaro Tafur Galvis

13 MP. Jaime Córdoba Triviño 14 MP. Rodrigo Escobar Gil 15 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 16 MP. Juan Carlos Henao Pérez 17 MP. María Victoria Calle Correa 18 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 19 MP. Javier Zapata Ortíz República de Colombia Rama Judicial

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17 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada hasta este

momento por el JUZGADO CUARTO PROMISCUO MUNICIPAL DE LA MACARENA META y la FISCALÍA 51 ADSCRITA AL MUNICIPIO DE LA MACARENA, y la jurisdicción especial indígena, representada por el RESGUARDO INDÍGENA TINIW y NASAKIWE, con ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores PEDRO IMBAJOA GAMBOA y PAOLA UNISER IMBAJOA MONTENEGRO, por los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de mueble o inmueble.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes

términos: República de Colombia Rama Judicial

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18 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201802703 00 que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal República de Colombia Rama Judicial

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Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus

usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible diversa” Sentencia T-617 de 2010 o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. República de Colombia Rama Judicial

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Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de

conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto. República de Colombia Rama Judicial

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Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia

interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que en manera que principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará conducta es sancionada por determinada por el sistema El indígena no el ordenamiento jurídico jurídico nacional. incurrió en un error nacional invencible de República de Colombia Rama Judicial

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23 M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201802703 00 prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involu