CSDJ - F11001010200020180278000ADJUNTA20190521074015-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo quince de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201802780 00 Aprobado según Acta No. 030 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el presunto conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, generado en audiencia de acusación al interior de proceso penal tramitado ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, de no ser porque se observa que lo presentado en la etapa procesal indicada fue una solicitud de nulidad por falta de competencia por parte del doctor Sócrates Saavedra Ardila apoderado de confianza del señor Henry Nelson Alfaro Romero en el proceso penal por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme al escrito de acusación del 25 de julio de 2018, que presentó el doctor Álvaro Miguel Hernández Pianeta, Fiscal Seccional No. 223 de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública1, se indicó que: La Fiscalía General de la Nación en primer lugar acusa al Sargento Yuberney Loaiza Córdoba, como probable autor de un concurso homogéneo de Peculado por Apropiación (Art. 397 C.P. inciso final), representados en noventa (90) acciones de menor cuantía, toda vez que ese fue el número de

veces en las que el citado Sargento se apropió en provecho suyo y de terceros de bienes públicos (combustible) de los cuales ejercía su administración con ocasión de sus funciones; esa apropiación la materializó a través de colocar y quitar un Chip Maestro que le fuera entregado para extraer combustible de la estación de gasolina Villa Nueva y con destino a vehículos del Batallón de Policía Militar del Ejército Nacional adscrito a la Cuarta Brigada en la Ciudad de Medellín, recurso éste que fue a parar al tanque de muchísimos vehículos particulares, tanto de servidores públicos adscritos al Ejército Nacional, como al de personas comunes, tal como quedaron documentados en videos e interceptaciones telefónicas, entre otros elementos materiales probatorios legalmente recolectados. Asimismo, se le acusa por el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, pues con ocasión a una Inspección Judicial realizada en la Oficina de Transporte y Suministro de Combustible en el Batallón de Policía Militar No. 4, se pudo establecer que las planillas en las que se llevó el control del gasto diario de los meses de octubre y noviembre de 2017, así como enero de 2018 son falsas, y su firma como Jefe de Transporte del Batallón de Policía Militar No. 4, las cuales expidió como soporte para justificar el 1 Folios 59 a 84 del C.P. suministro ilegal de aquellos vehículos particulares y ajenos al Ejército Nacional, estos documentos jamás reflejaron el gasto de combustible a ninguno de los vehículos que la Fiscalía logró documentar.

Es por ello que sostiene una acusación con base a un concurso homogéneo sucesivo de tres Falsedades Ideológicas en Documento Público (Art. 286 C.P), tal como se puede inferir de las tres planillas firmadas por el Sargento en las fechas relacionadas anteriormente y cuyo contenido a manera de soporte es falso. En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación acusa al Mayor Daniel Ricardo Quekan Duque, como probable participe a título de determinador en la comisión de veintitrés (23) peculados de menor cuantía, en concurso heterogéneo con el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público. Su participación en el delito de Peculado por Apropiación se concretó en determinar a través de la coordinación con el mencionado Sargento Yuberney Loaiza Córdoba, suministros ilegales realizados en los días 20, 22 y 23 de enero y 8 de febrero de 2018, a los buses de placas (SSP947, WBF187 y SNM061) de propiedad del señor Fredys Alberto Meza Doval, mediante Chip Maestro que manejaba Loaiza Córdoba. En cuanto al delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, el Mayor Quekan Duque firmó varias planillas correspondientes al consumo de los meses noviembre de 2017 y enero de 2018, cuya información es falsa toda vez que no reflejan la veracidad de los suministros ilegales realizados con utilización del Chip Maestro. En tercer lugar, en cuanto al Mayor Henry Nelson Alfaro Romero, la Fiscalía General de la Nación lo acusa por la probable comisión de tres Peculados

por Apropiación de menor cuantía. El primero de ellos se infiere con ocasión a un suministro que realizó a su vehículo personal el día 22 de mayo de 2017 con la utilización del Chip Maestro del cual ostentaba su disposición física, por lo cual se reputa autor material del delito. El segundo delito lo constituye otro Peculado por Apropiación de menor cuantía a favor de terceros, por el suministro de 8 galones de gasolina al vehículo personal de un Mayor que se encontraba en la ciudad de Medellín, conducta para la cual se apoyó en el Sargento Yuberney Loaiza Córdoba, quien para la fecha era su subordinado, razón por la cual la Fiscalía infiere que participó en esta conducta a título de determinador. El tercer delito lo componen varias conversaciones en las que se infiere que actuó a título de determinador de un Peculado por Apropiación, pues su conducta estuvo direccionada a determinar en el servidor Yuberney Loaiza Córdoba, el suministro ilegal de combustible a la esposa de un Coronel de apellido Bautista. El Mayor Alfaro Romero también es acusado por el delito de Peculado por Uso (Art. 398 C.P.) a título de partícipe en la calidad de determinador, dado que en conversación del 17 de octubre de 2017 le dio orden a un subalterno suyo para que transportara a unos familiares y se quedara haciendo diligencias personales con ellos durante todo el día. Esta diligencia se hizo en una camioneta de placas 875, la cual coincide con una de las contenidas en el listado de vehículos adscritos al Batallón de Policía Militar, donde aquel

fungía como segundo al mando. También es acusado de un concurso homogéneo de dos Falsedades Ideológicas en Documento Público a título de autor material, concretamente por suscribir las actas de consumo diario de combustible del mes de mayo y octubre de 2017 con contenido falso. De igual manera, firmó dos planillas con contenido falso, las que constituyen soporte para justificar la apropiación del recurso de combustible en su propio beneficio en el mes de mayo y en octubre a favor de terceras personas. Finalmente, la Fiscalía acusa al Soldado Profesional Rodrigo Noava Cuadros, por el delito de Peculado por apropiación en vista de que se benefició de dos suministros de combustible realizados el 4 y 21 de noviembre de 2017 a su vehículo personal de placas NHZ369, representados en siete (7) acciones representadas en la colocación del Chip Maestro del Sargento Loaiza Córdoba. Por lo que se reputa un concurso homogéneo sucesivo de siete Peculados por Apropiación de menor cuantía en calidad de Participe a título de interviniente. Igualmente se le acusa por otro delito de Peculado a título de participe en calidad de cómplice, concretamente en los hechos que vinculan el suministro de combustible a buses de propiedad del señor Fredy Alberto Meza Doval, en el mes de enero de 2018. En audiencia de “Formulación de Acusación” del 13 de agosto de 2018, el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín verificó la asistencia de cada uno de los sujetos procesales y

procedió a preguntarles si existía alguna causal de nulidad, impedimento o incompetencia. El doctor Sócrates Saavedra Ardila apoderado del procesado del señor Henry Nelson Alfaro Romero, tramitó una solicitud de nulidad al estar en desacuerdo con la competencia por parte del Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, exponiendo que la justicia ordinaria no es la competente para conocer de la referida actuación, sino la justicia Penal Militar. La Fiscalía no compartió lo expuesto por la defensa del señor Henry Nelson Alfaro Romero, señalando que tal solicitud no era procedente porque los hechos imputados y contenidos en el escrito de acusación versan sobre personas que no ejecutaron conductas relacionadas con el servicio. El Ministerio Público solicitó que no se declarara la nulidad solicitada por la defensa del Henry Nelson Alfaro Romero, por considerar que el ilícito no fue cometido en razón de su función, sino que se abusó del cargo para permitir que terceros se aprovecharan de bienes del Estado, en este caso de combustible, motivo por el cual la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de las diligencias. Los defensores de los demás imputados no se pronunciaron al respecto. Posteriormente, el Juzgado en “Audiencia de Emisión de Decisión sobre Nulidad” sostuvo que los actos presuntamente cometidos por el señor Alfaro Romero no tienen relación directa con un acto propio del servicio. Esta decisión fue apelada por el doctor Sócrates Saavedra Ardila, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo ante el Tribunal Superior de Medellín para lo de su conocimiento.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín tras estudiar la referida actuación penal decidió remitir el expediente a esta Corporación para que defina lo que en derecho corresponde. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las

medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo o positivo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia del asunto a uno de los funcionarios judiciales. Del caso en concreto. En el presente caso se encontró que el defensor del procesado Henry Nelson Alfaro Romero manifestó ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, causal de incompetencia del juez de conocimiento por no ser la justicia ordinaria la competente para conocer sobre dichas actuaciones. De lo anterior, el Código de Procedimiento Penal señaló la figura de "definición de competencia" en el artículo 54 que, dicho sea de paso, difiere de la colisión de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la cual el juez que se declaraba incompetente se lo remitía a quien estimara que era el competente, proponiéndole colisión negativa de competencias, para que éste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio lo enviara a quien debía resolver el conflicto. De manera general, acorde con las características de procedimiento penal colombiano señaladas en la Ley 906 de 2004, puede decirse que estableció esta figura con el objeto de que en el trámite judicial se determine de manera célere, ágil, pero especialmente, definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación. Así, conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencias, constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual

el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento. Señaló el artículo que el incidente puede surgir a iniciativa del funcionario judicial cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso o, de las partes, en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia; así lo ha decantado en diversos pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en un caso similar dispuso: "La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando

de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior. (CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781)"». Subrayas fuera del texto original. Ante la eventualidad que la defensa solicite la declaración de incompetencia por parte del juez para seguir adelantando las actuaciones dentro de la audiencia, el mismo legislador penal dispuso que estas deban ser remitidas ante funcionario pertinente. De ahí, es necesario aplicar el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, al ser este artículo el procedente para poder remitir de manera idónea las diligencias: “Artículo 341. Trámite de impedimentos, recusaciones e impugnación de competencia. Modificado por el art. 99, Ley 1395 de 2010. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Es así como después del recuento procesal es el superior jerárquico del Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín quien deba definir la impugnación de competencia planteada. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Sala evidenció que al no existir los

presupuestos para que surja un conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones, es decir, al no observarse pronunciamiento por parte de representante alguno de la justicia Penal Militar en donde solicite que el presente proceso sea remitido o no a dicha jurisdicción, sino por el contrario, lo que se evidencia es la manifestación del defensor de confianza del señor Henry Nelson Alfaro Romero donde aduce impugnación de competencia, esta Corporación no es la competente para resolver el presunto conflicto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa del señor Henry Nelson Alfaro Romero, ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, con la Jurisdicción Penal Militar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. Segundo.- REMITIR el expediente al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, previa notificación de lo decidido en este auto a todos los intervinientes, para lo pertinente. Tercero.- Por Secretaría Judicial súrtanse las comunicaciones de ley.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dr. CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicado: 110010102000201802780-00 Aprobado según Acta N° 30 del 15 de mayo de 2019. Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, en donde se resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA propuesta por la defensa del señor Henry Nelson Alfaro Romero, ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, con la Jurisdicción Penal Militar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.” Esta Magistratura considera que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto. Lo anterior, de cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. Prescribe la norma: “ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto

inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.” (Se resalta) En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en la norma en cita, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones. Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley, modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación2. La Sala dentro del en el radicado 2009-02080, Acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de

fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así 2 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto). Por esta razón, el legislador al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto, bien al interior de la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Penal Militar), caso en el cual se activa la competencia constitucional de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para definir la misma. De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo en el artículo 29 de la Constitución Política –Juez Naturaly los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas3 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla para la jurisdicción

especial indígena. Por lo tanto, en casos como el que se analiza se debió privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dar alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al 3 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014 interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia. En tal sentido, la Sala debió definir la competencia, sin el pronunciamiento de la Justicia Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso. Remito expediente en 8 cuadernos con 129-47-48-129-9-22-42-42 folios y 5 cds. De los señores Magistrados, FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Fecha ut supra Alca