CSDJ - F11001010200020180280100ADJUNTA20200604174634-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado: 110010102000201802801 00 Aprobado según Acta No. 051 de la misma fecha.

REF: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

ORDI. CIVIL - ADMON ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE FREDONIA, con ocasión del medio de control de controversias contractuales, promovida a través de apoderado judicial por la CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

CORPORACIÓN BALBAO contra la E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL DE

VENECIA - ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES 1.- Actuando a través de apoderado judicial, la CORPORACIÓN BALBOA, promovió medio de control de controversias contractuales contra la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE VENECIA - ANTIOQUIA, presentando las siguientes pretensiones1.

“1. Que se declare la existencia de los contratos estatales celebrados entre la CORPORACIÓN BALBOA y el HOSPITAL SAN RAFAEL DE VENECIA, los cuales son:  Contrato Estatal número CPS-51-2017  Contrato Estatal número CPS-80-2017  Contrato Estatal número CPS 03-2018

2. Como consecuencia de la anterior, se declare que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE VENECIA ha incumplido el pago de las siguientes facturas

(…)

3. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la

ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE VENECIA a pagar NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDOS PESOS M/CTE ($91.583.122.oo), los intereses 1 Folios 35 – 54 del cuaderno original del Proceso 2016-00204-00 que suscitó el conflicto CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES moratorios calculados a la tasa máxima legal vigente autorizados por la Súper Intendencia (sic) Financiera y las costas procesales a las que haya lugar.” Lo anterior teniendo en cuenta que la CORPORACIÓN BALBOA como Outsourcing dedicada al Talento Humano, conforme a lo regulado en la Circular 067 de 2010 expedida por la Superintendencia de Salud, desde el año 2015 viene sosteniendo relaciones de tipo comercial con la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE VENECIA –

ANTIOQUIA, sin embargo a partir del mes de septiembre de 2017 incumplió los pagos pactados en los Contratos Estatales, desencadenando igualmente el incumplimientos en el pago de las Facturas generadas durante los años 2017 y 2018, las cuales se había comprometido a cancelar a la fecha de su vencimiento sin haber procedido de dicha forma. Igualmente adujó contener los títulos valores obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles a cargo de la deudora cambiaria, constituyendo plena prueba al tenor de lo dispuesto en el artículo 422 del Código General del Proceso, e igualmente cumplir los requisitos generales de los títulos valores consagrados en los artículos 619 a 621 del Código de Comercio; y, los especiales para esa clase de documentos, contenidos en los artículos 772 y siguientes de ese mismo estatuto, con las modificaciones de la Ley 1231 de 2008. Adicionalmente, peticionó intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio. 2.- La aludida demanda fue presentada y radicada el día 28 de agosto de 2018, en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Medellín, siendo asignada por reparto al JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

MEDELLÍN CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Mediante auto del 6 de septiembre de 20182, el Despacho Judicial en cita, una vez efectuado el análisis del asunto, resolvió declarar la falta de jurisdicción para avocar

el conocimiento del asunto y ordenó remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial del Juzgado Civil del Circuito de Fredonia - Antioquia, por estimar la competencia radicar en aquel. 3.- Allegado el expediente al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE FREDONIAANTIOQUIA, dicha autoridad judicial, emitió providencia del 20 de septiembre de 2018, disponiendo no avocar conocimiento del proceso y remitir el expediente ante esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado3 4.- Conforme consta en el Acta Individual de Reparto del día 22 de enero de 2018, el expediente fue repartido al despacho del entonces Magistrado, doctor Julio Cesar Villamil Hernández, Ponencia que actualmente reposa en el suscrito.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES

COLISIONANTES

1. JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

MEDELLÍN.

2 Folios 60-61 C.O. Juzgado Administrativo. Ibídem

3 Folios 2-6 C.O. Juzgado Civil CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Dicho Despacho Judicial, consideró no ser competente para conocer del asunto, por cuanto el organismo contra el cual se dirigía la demanda, HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE VENECIA, correspondía a una Entidad sin ánimo de lucro, de origen privado, dedicado a la prestación de los servicios de salud, según

certificado expedido por el Secretario de Salud y Deportes de la Alcaldía Municipal. Y si bien, la Asamblea Departamental mediante Ordenanza No. 44 del 16 de diciembre de 1994, había definido la naturaleza jurídica de algunos hospitales como de orden público, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia del 7 de febrero de 2005, confirmada por el Honorable Consejo de Estado, en fallo del 2 de diciembre de 2010, declaró la nulidad de tal artículo, en tanto, dicho hospital era una persona jurídica privada y su personería jurídica estaba plenamente definida en el acto de creación. En virtud de lo anterior, el conocimiento del asunto correspondía a la Jurisdicción Civil, pues la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la de conocer las demandas donde estén involucradas entidades públicas o particulares que ejerzan función administrativa En consecuencia, se imponía dar aplicación a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 168 del CPCA, remitiendo el expediente al competente, declarando su falta de Jurisdicción y ordenando la remisión del proceso al Juzgado Civil del Circuito de Fredonia.

2. JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE FREDONIA.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES El Juzgado Civil del Circuito de Fredonia, a quien fuera repartido el asunto, resolvió no avocar conocimiento del mismo, en tanto la naturaleza y régimen jurídico de las

Empresas Sociales del Estado se hallaba consagrado en la Ley 100 de 1993, Capitulo III, Artículos 194 a 196. En el anterior orden de ideas, el Artículo 194 de la ley en cita, establece que las Empresas Social del Estado, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo, sin establecer excepciones a la calidad de Entidad Pública, y al ser dicha norma de carácter legal, no puede ser contravenida por una norma de inferior valor normativo, como lo es un acto administrativo. En este mismo sentido, el Artículo 195 Ejusdem, establece en su numeral 6º que en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las clausulas exorbitantes, previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, constituyéndose así un régimen jurídico ambivalente, en tanto confluye el régimen jurídico de derecho público con el régimen jurídico de derecho privado. Ahora bien, en cuanto al régimen de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, el Estatuto de Contratación Pública, regulado por la Ley 80 de 1993, en su Artículo 32 numeral 3º, define los Contratos de Prestación de Servicios como aquellos celebrados por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, los cuales sólo podrán celebrarse con personas naturales, cuando dicha actividad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES generar en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales, celebrándose por el término estrictamente indispensable.

En el anterior orden de ideas, el criterio determinante para calificar un contrato como “estatal” es la naturaleza jurídica de los contratantes, no el régimen jurídico aplicable a la Entidad, conforme lo ha señalado la Sección Tercera – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia 76001-23-31-0002001-01009-01 del 16 de julio de 2015. Por consiguiente, las controversias derivadas de Contratos Estatales celebrados por las Empresas Sociales del Estado recaía en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, el cual asigna la competencia de estos asuntos a dicha jurisdicción, cuando una de las partes sea una entidad pública, como sucede en el caso, sin que el Juez necesite realizar ningún tipo de análisis sobre la modalidad de la contratación, pues cuando el legislador no hace ninguna distinción no le es posible al operador jurídico hacer interpretaciones que la norma positiva no consagra, a contrario sensu, debe estarse al contenido literal de la norma, cuando ella es clara, máxime cuando el Concejo Municipal de Venecia mediante Acuerdo, que goza de legalidad y se encuentra vigente, reestructuró el Hospital San Rafael de Venecia transformándolo en una Empresa Social del Estado, descentralizada del orden

municipal, . CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la

Carta Política. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Aclarado lo anterior, es de advertir que la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer por autoridad de la ley, determinado asunto. 2.- Medidas de suspensión de términos por motivos de salubridad pública – COVID 19

Debido a la contingencia de salubridad pública y fuerza mayor que enfrenta el país por la propagación de la enfermedad denominada COVID19, catalogada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como una emergencia de salud pública de impacto mundial, el Consejo Superior de la Judicatura emitió para la Rama Judicial diversos acuerdos para la suspensión de los término judiciales, siendo uno de ellos, el Acuerdo PCSJA20-11532 del 11 de abril de

2020, el cual reguló en su Artículo 4. Literal b), “la suspensión de términos judiciales” para los despachos judiciales en todo el territorio nacional, dejando los términos suspendidos para los procesos disciplinarios en curso. Aunado a lo anterior, ante la prórroga de la medida de aislamiento ordenada por el Gobierno Nacional hasta las doce de la noche (12:00 p.m) del 31 de mayo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de Mayo de 2020, prorrogando la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 25 de mayo hasta el 8 de junio de 2020, inclusive, y en su artículo 10 estableció: CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES “ARTICULO 10. Excepciones a la suspensión de términos en materia disciplinaria. Se exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo 1 del presente acuerdo las siguientes actuaciones en materia disciplinaria: Los procesos regidos por las leyes 734 de 2002 y 1123 de 2007 que se encuentren para fallo.

Los conflictos de competencia de diferentes jurisdicciones de cualquier materia” Consecuente con lo expuesto, resulta procedente efectuar el estudio del presente asunto. 3.- De la existencia del conflicto. En cuanto concierne a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, la competencia ha sido entendida como la facultad que tiene el funcionario o

cuerpo colegiado, por autoridad de la ley, para pronunciarse y decidir sobre todos los asuntos que corresponden a su jurisdicción y son sometidos a su conocimiento. Así entonces, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

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1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, especial indígena, entre otras, siendo apenas lógico entonces que si

el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez u órgano judicial, remite a la Sala en el ejercicio de su función a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del Juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio.

Es así que, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. Se encuentra entonces, plenamente acreditado en el infolio que se configuró

un conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE FREDONIA, con ocasión del medio de control de controversias contractuales, promovido a través de apoderado por la CORPORACIÓN BALBOA contra la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE VENECIA - ANTIOQUIA. 4.- Objeto del presente conflicto.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Como se indicó, se discute en este asunto la competencia entre el

JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE FREDONIA, para conocer de la demanda de controversias contractuales, promovida a través de apoderado por CORPORACIÓN BALBOA contra la ESE HOSPITAL SAN

RAFAEL DE VENECIA - ANTIOQUIA.

. Pues bien, en aras a dirimir la controversia planteada, la Sala considera pertinente realizar las siguientes precisiones. Como primera medida es de advertir que el legislador mediante la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de las Empresas Sociales del Estado, disponiendo: “CAPITULO III REGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ARTICULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a

través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

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(…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

ARTICULO 197. Empresas sociales de salud de carácter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo.” (Subraya la Sala). En este mismo sentido, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, instituyó lo siguiente: “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal

especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. (Subraya la Sala).

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Igualmente, frente a la contratación de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, fijó: “Artículo 59. Operación con terceros. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. (…) Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección

Social. (…).” (Subraya la Sala). Resultado de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en uso de las facultades conferidas por el Artículo 76 de la norma en cita, profirió la Resolución No. 5185 del 4 de diciembre de 2013, fijando los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adoptasen el Estatuto de Contratación CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES a regir en su actividad contractual, fijando entre otros paramentos los siguiente: “Artículo 1°. Objeto. Mediante la presente resolución se fijan los lineamientos generales para que las Empresas Sociales del Estado adopten sus respectivos estatutos de contratación, conforme al artículo 76 de la Ley 1438 de 2011. El estatuto regirá la actividad de la Empresa Social del Estado en el sistema de compras y contratación.

Artículo 2°. Régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado. El régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el régimen privado, conforme al numeral 6 del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, todas las Empresas Sociales del Estado deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados en la presente resolución”. (…) Artículo 5°. Modalidades y mecanismos de selección. Las Empresas

Sociales del Estado deben definir en su estatuto de contratación las modalidades y mecanismos de selección que estimen pertinentes, pudiendo tener en cuenta, entre otras, las siguientes como modalidades y mecanismos: 5.1. Convocatoria pública. Corresponden a aquellos procesos contractuales mediante los cuales se formula públicamente una CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y la Empresa Social del Estado seleccione la propuesta más favorable para la entidad, de conformidad con la evaluación que se realice. 5.2. Contratación directa. Es el procedimiento en el cual se celebra directamente el contrato. Se debe definir en el estatuto de contratación, las circunstancias en las cuales se puede realizar la contratación directa en consideración a la naturaleza del contrato o a la cuantía. 5.3. Otros mecanismos de selección. Mecanismos como la subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas y sistemas de compras electrónicas entendidos como los mecanismos de soporte a las transacciones propias de los procesos de adquisición, que permitan a la entidad realizar compras de manera eficiente. (…).” (Subraya la Sala).

Conclúyase de lo anterior, la potestad contractual autónoma e independiente de las Empresas Sociales del Estado, quienes a pesar de constituir una categoría especial de Entidades Públicas Descentralizadas, se hallan excluidas del Régimen de Contratación Estatal regulado por la Ley 80 de

1993, y por consiguiente, de la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa establecida en Artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, pues a pesar de establecer que la misma conoce de los procesos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, las ESE tienen su propio régimen contractual, excepción dada por el propio Legislador, acorde CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones normativas que así han venido reglamentado el asunto.

Y si bien es cierto en los contratos, aquellas pueden utilizar discrecionalmente las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública4, ello per se no conlleva a que todos sus conflictos sean dirimidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto con tales cláusulas “(…) las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de tales fines”5, casos en los cuales su conocimiento efectivamente correspondería a dicha Jurisdicción, en tratándose de la voluntad unilateral de la Entidad Estatal ,manifestada a través de actos administrativos, tendientes a producir efectos jurídicos en contra del contratista, los cuales compete revisar a su Juez Natural, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber:

“ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de 4 Artículo 14 y ss Ley 80 de 1993 5 Artículo 3 Ibídem CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2°. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (…) Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2°. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación

y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. (…) ARTICULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles CONFLICTO DIF. JURISD. ORDINARIA CIVIL - ADMON RADICACIÓN 110010102000201802801 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” (Subraya la Sala). Corolario con lo expuesto y aterrizando al sub examine, es de advertir que el litigio objeto de estudio, en ningún caso tiene relación alguna con las clausulas excepcionales pactadas entre la partes contractuales, situación determinante para fijar si