CSDJ - F11001010200020180286700ADJUNTA20190627113159-2018

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 110010102000 201802867 00 Aprobado según Acta de Sala No. 107 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS

JURISDICCIONES PENAL MILITAR y ORDINARIA

PENAL. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYÁN, y el JUZGADO 54 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR, a raíz del conocimiento de la investigación penal adelantada por el delito de homicidio en la humanidad de los señores ESCEDIEL VALENCIA GIRALDO Y JOSÉ DIVAR VALENCIA GIRALDO, durante operaciones militares desarrolladas por parte del personal del Batallón de infantería No. 7, el día 6 de octubre de 2007 en la vereda de Jebala del Municipio de Toroto Cauca. ANTECEDENTES RELEVANTES En cumplimiento de la misión táctica ORCA, personal de la compañía BATALLA del Batallón de Infantería No 7 General JOSE HILARIO LOPEZ, al mando del SS LOZANO RAMOS LUIS, el día 06 de octubre de 2007, en el sector de la vereda Jebala Municipio de Totoro- , sostuvo conflicto armado, al parecer con una comisión de la columna móvil Jacobo Arenas de las ONT FARC, dando como resultado dos sujetos abatidos quienes en vida

correspondían a los nombres de ESCEDIEL VALENCIA Y JOSE DIVAR VALENCIA

GIRALDO.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN El 26 de septiembre de 2018, se instaló audiencia de Conflicto Positivo de jurisdicciones, por el delito de homicidio contra persona protegida.

1. Fiscalía 119 especializada contra las violaciones a los Derechos

Humanos. La señora fiscal relaciona las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que ocurrieron los hechos el 6 de octubre de 2017, que dieron lugar a la investigación penal, informa que como resultado de la necropsia de las dos víctimas se destaca que la ropa usada no concordaba con el cuerpo y peso de aquellas, además los cuerpos presentaban heridas de armas de fuego pero, sus vestimentas no tenían señales de dicho asalto; igualmente relaciona una serie de eventos que rodean la situación fáctica acaecida y que permiten legalmente, solicitar que sea la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien resuelva el conflicto que se presenta.

2. Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar.

Se aparta de la posición de la Fiscalía toda vez que el asunto fue remitido por competencia por la Fiscalía de Silvia Cauca al Juzgado de Instrucción Penal Militar, dando como resultado en la indagación preliminar el archivo de las diligencias, pues se contó con los suficientes elementos de convicción para considerar que la acción atribuida al personal de la compañía

del Batallón de Infantería No 7 Gral José Hilario López, al mando del SS LOZANO RAMON LUIS, fue consecuencia directa del cumplimiento de su deber, cuando se tuvo información que al parecer se encontraban sujetos integrantes de grupos al margen de la Ley.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

3. Representante de las Victimas En su intervención indica que las víctimas no tuvieron oportunidad activa en el tramite penal militar, también hace una serie de anotaciones respecto de los resultados de las necropsias realizadas a los cuerpos concluyendo que las muertes no ocurrieron en combate, tal como lo presentó la señora Fiscal, tratándose entonces de uno de los mal llamados “falsos positivos” itera que tal como lo presentó el ente acusador los señores ESCEDIEL VALENCIA GIRALDO Y JOSE DIVAR VALENCIA GIRALDO eran dos campesinos que no intervenían en ningún bando legal o ilegal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones,

decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar. En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la Jurisdicción Penal Militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone

tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común3.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la Jurisdicción Penal Militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del 3 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de

1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Del caso concreto - planteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde conocer de la investigación adelantada por el delito de homicidio en la humanidad de los señores ESCEDIEL VALENCIA GIRALDO Y JOSE DIVAR VALENCIA GIRALDO, durante operaciones militares desarrolladas por parte del personal del Batallón de Infantería No. 7, el día 6 de octubre de 2007 en la vereda de Jebala del Municipio de Toroto Cauca. En primer lugar debe establecerse el elemento subjetivo, es decir la condición de miembro de la Fuerza Pública para la determinación del fuero, en el presente caso se encuentra acreditado en virtud de la documentación allegada al proceso, que los señores LOZANO RAMOS LUIS CARLOS, HOYOS GOMEZ FREIMEN Y SLP AHUMADA JUAN PABLO (QUEDP) cuentan con la

condición de miembros del EJÉRCITO NACIONAL, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar. Ahora bien para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que según obra en el expediente, la existencia de la orden de operaciones No. 176, misión táctica No. 184 “ORCA” que indica “El batallón de infantería No. 7 GRAL. José Hilario López, a partir del día 05 de octubre de 2007 con Batalla 1 al mando CT GONZALEZ ROA CESAR, desarrolla misiones tácticas ofensivas de neutralización, una vez en contacto con el enemigo sobre el área general de los municipios de

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Caldono, Toroto, Inza y Silvia Cauca, en contra de la ONT FARC (Columna Móvil Jacobo Arenas) con el fin de destruir su capacidad financiera, logística y capturara o en caso de resistencia armada neutralizar a lo Narcoterrista de las ONTFARC” 4 Así mismo, ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con las funciones asignadas. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a

la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: 4 Ver folio 65-70 del c.o

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta

relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”5. En consonancia lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, han expresado que en casos de duda respecto a la actuación de los uniformados en cumplimiento del servicio, la competencia para investigar hechos de esa naturaleza la tiene la jurisdicción ordinaria, pues la competencia de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional, a saber : 5 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal

militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales…”6. “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su

aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”7. En consecuencia, se encontró en el plenario, el informe de necropsia, el cual arroja que las heridas de proyectil no fueron a larga distancia, además destaca conforme a la fisionomía y contextura de los occisos la ropa usada no concuerda con el cuerpo y peso de aquellas, aún mas de no existir congruencia total entre los orificios dejados por el arma de fuego en la humanidad de los señores ESCEDIEL VALENCIA GIRALDO Y JOSE DIVAR VALENCIA GIRALDO y las prendas de vestir. La anterior circunstancia fáctica, conlleva a establecer una duda responsable frente a los hechos realmente ocurridos el día 06 de octubre de 2007, donde fueron abatidos los señores ESCEDIEL VALENCIA Y JOSE DIVAR VALENCIA GIRALDO, pues no se precisa con claridad la misión que estaban cumpliendo para ese 6 Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 7 Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989. MP. Dr. Gustavo Gómez Velásquez (Negrilla fuera de texto).

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES entonces en el sitio de los hechos y si los occisos participaron en el enfrentamiento. Frente a este tema, es preciso concretar, que dos aspectos de suma importancia han de tenerse en cuenta en este caso para definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero,

hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismos, una trasgresión a la dignidad de las personas y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o surgir duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria. De esta manera no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar para conocer de la investigación penal origen de conflicto, pues ésta solo actúa por excepción y para el caso en caso en concreto dudas sobre las circunstancias reales en que ocurrieron los hechos en otras palabras no hay certeza del actuar de los uniformados en relación con el servicio, por lo tanto la Sala considera que la investigación debe adelantarla la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la FISCALÍA 30 SECCIONAL DE

SANTA MARTA.

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DEFINIR que la competencia para conocer el presente asunto, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso en al JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYAN SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al conocimiento del JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYAN y copia de la presente providencia al JUZGADO 54 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M.P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES