CSDJ - F11001010200020180290700ADJUNTA20191126144947-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Aprobado según Acta No. 035 de la fecha Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201802907 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones.

Autoridades: Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura y

Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura.

Tema: Nulidad de actos administrativos proferidos por el Consorcio Colombia Mayor 2013 – Programa Subsidio al Aporte en Pensión –PSAPdel Fondo de

Solidaridad Pensional.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura y el Juzgado Tercero Laboral del mismo Circuito, con ocasión del conocimiento de la demanda laboral promovida por la señora CARMEN TULIA CASTILLO MARTÍNEZ contra el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013. ANTECEDENTES La señora CARMEN TULIA CASTILLO MARTÍNEZ, mediante apoderado judicial, radicó demanda laboral contra el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013 ante los Jueces

Laborales del Circuito de Buenaventura, pretendiendo: “PRIMERO: Que se deje sin efecto o declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: a.- Acto Administrativo 40203 de 08/08/2017, por medio del cual el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013, a través de su Gerente General RETIRA a la suscrita del programa Subsidio al Aporte en Pensión-PSAPdel Fondo de Solidaridad Pensional por llegar al LIMITE DE EDAD (65 AÑOS).

SEGUNDO: Que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y en atención a lo anterior: a.- Se ordene el REINTEGRO al programa de subsidios al que se encontraba vinculada mi mandante y sin solución de continuidad. b.- Que se ordene el pago de los APORTES dejados de pagar y que correspondieren a la demandada en atención al dicho subsidio desde la fecha de su desvinculación y posteriormente cada mes hasta que se otorgue la pensión de vejez respectiva a mi mandante. Tales aportes a la fecha son: b.1.- Por el mes de Diciembre de 2017 la suma de $88.526., correspondiente al 16% que debe pagarse como aporte sobre el salario mínimo de dicho año que fue de $737.717 y de ese valor la demandada responde por el 75% del subsidio que paga a Colpensiones o el que correspondiere de dicho año, más los intereses correspondientes. b.2.- Por el mes de Enero de 2018 la suma de suma de $93.750., correspondiente al 16% que debe pagarse como aporte sobre el salario mínimo de dicho año que es de

$781.242 y de ese valor la demandada responde por el 75% del subsidio que paga a Colpensiones o el que correspondiere de dicho año, más los intereses correspondientes. b.3.- Por el mes de Febrero de 2018 la suma de suma de $93.750., correspondiente al 16% que debe pagarse como aporte sobre el salario mínimo de dicho año que es de $781.242 y de ese valor la demandada responde por el 75% del subsidio que paga a Colpensiones o el que correspondiere de dicho año, más los intereses correspondientes. b.4.- Por el mes de Marzo de 2018 la suma de suma de $93.750., correspondiente al 16% que debe pagarse como aporte sobre el salario mínimo de dicho año que es de $781.242 y de ese valor la demandada responde por el 75% del subsidio que paga a Colpensiones o el que correspondiere de dicho año, más los intereses correspondientes.

TERCERO: Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sumas de dinero reconocidas por los conceptos reclamados, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del I.P.C.

CUARTO: Condenar a la demanda a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 del

CPACA.

QUINTO: Que se reconozcan los gastos del proceso(costas propiamente dichas) y las agencias en derecho que corresponderán a un 15% de las cuantías señaladas o reconocidas o las que se establezcan para esta gestión por el

Consejo Superior de la Judicatura o la corporación o asociación correspondiente o la propia ley o el arbitrio judicial.

SEXTO: Que se ordene el pago indexado o actualizado de las sumas reconocidas en la sentencia hasta el día que quede en firme la misma, tal como lo manda el artículo 187 del CPACA, fecha a parir de la cual, las sumas así actualizadas comenzarán a ganar los intereses moratorios señalados en el artículo 195 de la misma normatividad.

SÉPTIMO: Que se haga cualquiera otro pronunciamiento o declaración que por ley corresponda hacer para la efectividad de los derechos reclamados en ejercicio del derecho fundamental de acceso material a la administración de justicia según los artículos 228 y 229 de la C. Política y para el cumplimiento del poder o poderes otorgados.

El petitum se sustenta en los siguientes hechos1, narrados por el apoderado judicial: “1.- Mi mandante aplicó o calificó para ser afiliada al programa social del Estado de que tratan los artículos 25 y siguientes de la ley 100 de 1993(subsidio a los aportes del Régimen de la Seguridad Social en Pensiones), por ser parte en su momento, según criterio de la accionada, de uno de los grupos vulnerables para obtener el subsidio, tendiente al reconocimiento de una pensión de vejez vitalicia de acuerdo a lo establecido por la ley y la constitución, que es el objetivo o fin de los tales programas sociales del Estado frente a este grupo de personas discriminadas y desprotegidas de la sociedad colombiana. 2.- Siendo la administradora inicial de ese programa el CONSORCIO PROSPERAR y en la actualidad la convocada; por decisión unilateral y arbitraria, el consorcio accionado, retiró

a mi mandante del programa a partir del 01 de Diciembre de 2017, sin citarla previamente para que dentro del debido proceso administrativo, pudiera ésta oponerse al retiro del programa o pudiera defenderse o aportar pruebas y alegar de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, su INCONSTITUCIONAL retiro definitivo del programa. 3.- Con la violación de sus derechos a participar dentro del proceso administrativo y una vez decidieron retirarla del programa sin hacerla parte del trámite administrativo 1 Folios 5-19 cp. correspondiente, llamaron a mi mandante a que se fuera a notificar a la ciudad de Cali, del oficio que la retiraba del programa, por haber cumplido 65 años de edad, pero repito, solamente una vez habían decidido ello, sin darle oportunidad de participar o intervenir en el trámite administrativo, antes de la toma de esa injusta determinación administrativa, para oponerse. 4.- Antes de proferir esa REPROCHABLE decisión, la Corte Constitucional había aplicado la sentencia T-480 de 24 de Julio de 2017, EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, que señala el límite de 65 años como causa para retirar del programa a los afiliados o beneficiarios de los programas subsidiados. 5.- Con el retiro del programa mi mandante ha quedado en un completo desamparo en cuanto a la seguridad social, pues incluso le manifestaron que solo tenía derecho a sus aportes y no a los aportes subsidiados por el Estado en caso de solicitar indemnización sustitutiva, en una clara muestra de “burla” con

personas de escasos recursos perteneciente a un grupo vulnerable de la sociedad como es el que integra mi mandante por estar desempleada o recibir de otras personas allegadas, exiguos ingresos que apenas alcanzan para subsistir con innumerables necesidades y dificultades. 6.- Habérsele retirado del programa sin darle oportunidad de defenderse, es un acto que impide o anula la posibilidad aunque fuera mínima de oponerse a esa determinación atendida su condición de persona ignorante o sin estudios académicos para enfrentarse a la situación presentada y, proceder a dejar de enviar los talonarios de pago de la cuota de mi mandante dando cumplimiento inmediato y sin ningún procedimiento defensivo previo a mi mandante para que se opusiera a esos temerarios y arbitrarios procederes; con lo que acabaron con la ILUSION sostenida por varios años por parte de la accionada en el entendido de que los aportes y la afiliación eran para obtener la pensión siempre que cumpliera con sus obligaciones y finalmente quedarse con los recursos del subsidio sin incumplir mi mandante con ninguna de sus obligaciones atribuidas en la afiliación para lograr el objetivo perseguido, constituyéndose ello en una actuación VIOLATORIA de los derechos constitucionales fundamentales reclamados, especialmente el de CONFIANZA LEGITIMA, sin descuidar el del DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA lo mismo que el de SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO A LA PENSIÓN. 7.- La desafiliación de mi mandante al programa social de subsidio a los aportes con el objeto de que se pensionara, le está produciendo un daño irreversible o irreparable en estos

momentos, pues fue aceptada en el programa hace aproximadamente 15 años, cuando tenía menor edad y mayor fuerza para conseguir un trabajo o proyectar una opción diferente para lograr una pensión, pero la convocada de manera “unilateral”, tras varios años de ilusionarla, “trunca” esa posibilidad u opción y la retira del programa después de aproximadamente 14 años de cotizarle al sistema y cuando ya no tiene posibilidad física de ser vinculada laboralmente para seguir cotizando de manera dependiente o independiente, precisamente por su precaria situación económica y física, pues con los requisitos señalados en la ley 100 de 1993 para pensionarse en este país se requieren 57 años de edad en la mujer( y mi mandante ya los cumplió) y 1.300 semanas cotizadas, que equivalen a aproximadamente 25 años de cotizaciones o servicios. 8.- Con la arbitraria actuación de la accionada, se violan a mi mandante los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados por lo que me concedió poder para reclamarle, pues a la fecha, aún se está violando sus derechos constitucionales fundamentales, toda vez que la pensión de vejez perseguida con el programa y sobre la cual guardó fundadas esperanzas (CONFIANZA LEGITIMA), no se ha causado ni menos se ha reconocido. 9.- Mi mandante cuenta con un total de 1.162.43 semanas, faltándole muy pocas semanas de cotización para obtener su pensión y carece de medios económicos para cotizar de manera INDEPENDIENTE. 10.- Llevada a cabo diligencia de conciliación ante la PROCURADURIA JUDICIAL 219 de la Ciudad, la

“Convocada”, NO CONCILIÓ, por lo que se expidió la constancia en tal sentido por parte de la funcionaria respectiva, motivando la presentación de la presente acción judicial.” PRONUNCIAMIENTO DEL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA Correspondió a este despacho por reparto del 18 de abril de 2018 y mediante auto del 17 de abril del mismo año2, resolvió “RECHAZAR DE PLANO” la demanda ordinaria laboral, por falta de competencia, ordenando remitir la misma al Juez Administrativo del Circuito de Buenaventura. 2 Folios 31-32 cp. Sustentó su decisión al considerar que lo pretendido es la “nulidad del acto administrativo 40203 del 08/08/2017 por medio del cual la entidad demandada retira a la demandante del programa de subsidio al aporte en pensión PSAP – Fondo de Solidaridad Pensional por llegar al límite de la edad; igualmente al restablecimiento del derecho y el reintegro al programa de subsidio al que se encontraba vinculada.”

PRONUNCIAMIENTO DEL JUZGADO PRIMERO

ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA El Despacho Judicial, por auto interlocutorio No. 263 de fecha 27 de junio de 20183, declaró su falta de jurisdicción y competencia, proponiendo el conflicto de jurisdicciones, al considerar: “(…), una vez estudiado el expediente y observada la normatividad citada, el Despacho constata que no le asiste jurisdicción y competencia para tramitar el proceso, toda vez que la señora Carmen Tulia Castillo Martínez no se encuentra

vinculada como empleada pública en las entidades que conforman el Consorcio demandado, contrario a ello, ha venido aportando a su seguridad social de forma independiente, estableciendo una relación tanto con la administradora de pensiones como con dicho Consorcio en calidad de beneficiaria del programa Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP del Fondo de Solidaridad Pensional, de ahí, al no ostentar la calidad de empleada pública escapa a la esfera de lo contencioso 3 Folios 35-36 cp. administrativo, amén de la participación del Estado en las distintas fiduciarias que conforman la parte demandada, (…), el asunto en cuestión debe ser debatido y resuelto bajo el imperio del Código Sustantivo del Trabajo, al ser la demandante y usuaria del sistema de seguridad social.” CONSIDERACIONES Competencia. El numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, dispone que son funciones de esta Superioridad, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Dable es señalar que tal facultad constitucional y legal se mantiene

incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia el primero (1º) de julio de 2015 del Acto Legislativo No 2 de 2015, en donde se creó el nuevo órgano rector disciplinable, en razón a lo establecido en el Parágrafo Transitorio 1 del citado artículo 19 que señala: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución de esta Alta Corte de resolver los conflictos de jurisdicción, se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión. A idéntica conclusión arribó la Sala Plena de la Corte Constitucional, al definir el alcance del Acto Legislativo 02 de 2015, en relación con su entrada en vigor, particularmente frente a la reforma de las disposiciones constitucionales que regulaban la atribución reconocida a esta Sala para conocer los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, resolviendo en auto 278 de julio 9 de 2015, que, “De conformidad con el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones en relación con los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, hasta el día en que cese definitivamente en el cumplimiento de las mismas, momento en el cual, aquellos deberán ser remitidos a la Corte Constitucional en el

estado en que se encuentren.” Existencia del conflicto. Se suscita conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, o sea, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

Establecida la configuración del conflicto negativo de jurisdicciones, procede la Sala a analizar los supuestos fácticos para luego resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda al funcionario judicial pertinente. Naturaleza Jurídica del Consorcio Colombia Mayor 2013.- El artículo 25 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. En la actualidad, dicho fondo es administrado por el CONSORCIO

COLOMBIA MAYOR 2013, que está conformado por una alianza estratégica integrada por las sociedades fiduciarias Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., y que deben observar las instrucciones y lo que disponga el Ministerio del Trabajo en virtud del contrato de encargo fiduciario 216 de 2013, suscrito entre las partes. Del asunto a resolver. Dirime la Sala el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado con ocasión de la demanda laboral promovida por la señora CARMEN TULIA CASTILLO MARTÍNEZ contra el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013, con la que pretende la nulidad de la Resolución No. 40203 de 08/08/2017, por medio del cual la demandada, la retiró del programa “Subsidio al Aporte en Pensión-PSAPdel Fondo de Solidaridad Pensional” por llegar al límite de edad (65 años), y como consecuencia de ello se le restablezca su derecho, reintegrándola al programa de subsidios, hasta que se le otorgue la pensión de vejez. Solución. El ejercicio de la potestad jurisdiccional se debe enmarcar dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador que distribuyó los asuntos que le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, considerando que Jurisdicción y Competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, aunque las dos tienen una relación inescindible, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones: ordinaria, contencioso

administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. Dado que, esa distribución obedece a criterios adoptados por el Legislador destinados a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales estatuidas para el efecto, sobre las cuales el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado la necesidad de preservar las facultades del Juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. En virtud, de dichas reglas, la competencia se determina por factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores, le correspondería conocer a jueces distintos. Por eso, se debe tener presente que la demanda fue radicada el 18 de abril de 2018, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 104, establece: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está

instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” En tanto que el artículo 138 ejusdem, prescribe: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. (Se subraya) Dado este marco normativo y las pretensiones de la demanda, imponen valorar que el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue asignada por el Legislador a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera clara cuando se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, lo que conlleva a señalar con certeza que si una norma determina el funcionario u operador jurídico competente para conocer de un proceso, no le es factible al juez del conflicto variar dicha asignación. Entonces, por la materia o naturaleza del asunto, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta pretende se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 40203 de 08/08/2017, por medio del cual la demandada fue retirada del programa “Subsidio al Aporte en Pensión-PSAPdel Fondo de Solidaridad Pensional”, por llegar al límite de edad (65

años), y como consecuencia de ello se le restablezca su derecho, reintegrándola al programa de subsidios, hasta que se le otorgue la pensión de vejez, corresponderá conocer de este asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo previó la norma citada y como habrá de declararlo la Sala, asignándolo al Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura y se dispone remitir copia de la presente decisión al Juzgado Tercero Laboral del mismo circuito, para su información. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura y el Juzgado Tercero Laboral del mismo Circuito, con ocasión del conocimiento de la demanda laboral promovida por la señora CARMEN TULIA CASTILLO MARTÍNEZ contra el CONSORICO COLOMBIA MAYOR 2013, asignando la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, a donde se remitirán las diligencias, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, envíe copia de este proveído al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, para su información. Tercero.- Por Secretaría líbrense las comunicaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial