CSDJ - F11001010200020180292800ADJUNTA20190509153108-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo ocho de dos mil diecinueve Magistrada Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación Nº 110010102000201802928 00 Aprobado según Acta No. 028 de la misma fecha. ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar (La Guajira) y la Justicia Indígena, en cabeza del Resguardo de Wayuu Mayabangloma, ubicado en el municipio de Fonseca, La Guajira, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO, por el delito de Acceso Carnal Violento. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En el escrito de acusación1 fueron descritos de la siguiente manera; el 18 de marzo de 2017 el padre de la menor A.E.M.C. presentó denuncia contra URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO, ante los hechos narrados por su hija de 11 años, acaecidos el 29 de septiembre de 2016; la niña le manifestó que encontrándose en el patio de la casa de “Virginia” (madre del imputado) llegó “Urilson”, luego ella decidió ir a descansar a su cuarto y él se fue detrás, cerró la puerta, trancó las ventanas y se le lanzó encima, empezaron a forcejear, él le alcanzó a bajar “la pantaleta” y la niña se desmayó, cuando se

despertó sintió ardor en la vulva y le dolía mucho, llamó a su mamá para comentarle y la llevaron al Hospital de Distracción (La Guajira). El señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO fue detenido desde el 3 de octubre de 2017, su captura fue legalizada en audiencia del 4 de octubre de 20172, en la misma se le formuló imputación por parte de la Fiscalía, Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario de Riohacha, La Guajira. El Fiscal Primero Seccional de Riohacha (La Guajira) en escrito de Acusación de noviembre 12 de 2017, manifestó que los hechos atribuidos al indiciado se adecuan dentro de los tipos descritos en el Código Penal en el Libro II, Título IV capítulo I de la Violación, artículo 205, modificado por la ley 1236 de 2008, artículo 1º Acceso Carnal Violento. “Artículo 205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. 1 Folios 13 al 20 de la carpeta penal. 2 Folios 5 al 6 de la carpeta penal. Agravada la conducta por disposición del artículo 211 en los numerales 4, 5 y 7. “Articulo 211. Circunstancias de agravación punitiva. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

…4. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años. 5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 7. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio”. En febrero 16 de 20183, el Gobernador del Resguardo de Wayuu Mayabangloma, solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar el proceso penal adelantado contra el señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO, para que sea tramitado por la Jurisdicción Especial Indígena, al considerar que son ellos los competentes para investigar el asunto, pues tanto el imputado como la víctima son parte de su comunidad. Allegó además en original el acta No. 006 de enero 30 de 2018, en la cual

quedó plasmado que hubo una conciliación entre el padre del victimario 3 Folios 28 al 33 de la carpeta penal. (detenido), de la víctima y la menor, en que se recibía la suma de $3.250.000 como indemnización. Deja constancia la Sala que el acta se allegó en original, con firmas y huellas en original, además los dos documentos tanto la solicitud como el acta en mención están firmados por el señor Gobernador Oscar Uriana, pero las firmas son totalmente diferentes. En audiencia de Formulación de Acusación de junio 25 de 20184, el Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (La Guajira), negó la petición que hiciera el Resguardo Indígena de Wayuu Mayabangloma, reclamando la competencia del asunto, pedimento reiterado en esa audiencia por parte de la defensa del imputado. Los argumentos del Juez de conocimiento, que fueron coadyuvados tanto por el Fiscal, como por el Ministerio Público y la representante de la víctima, se refirieron a que para otorgarle la competencia de un asunto a la jurisdicción indígena se deben cumplir con varios elementos, los cuales no se avizoran en el expediente, ni fueron allegados; además que por el solo hecho de haberse llegado a un arreglo monetario en una conciliación, no significa que los hechos ya hayan sido sancionados y mucho menos se les deba remitir la investigación penal, pero como quien debe definir finalmente los conflictos de competencia suscitados entre jurisdicciones, es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, remitió el expediente a la Sala de La Guajira, quienes mediante auto de julio 27 de 2018 remitieron

el asunto a esta Sala Superior para que lo dirimiera. ACTUACIÓN DE LA SALA 4 Folio 45 de la carpeta penal. Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, por ello y para mejor proveer, con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto de noviembre 6 de 2018 se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador del Resguardo Indígena de Wayuu Mayabangloma, ubicado en el municipio de Fonseca (La Guajira), y en caso de existir instituciones o elementos necesarios para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Resguardo Indígena practicar inspección judicial, comisionando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de La Guajira. Adicionalmente, se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO; qué personas son reconocidas como autoridades en la Comunidad Indígena Wayuu Mayabangloma, ubicado en el municipio de Fonseca (La Guajira); suministrar copias del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena;

informar la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena; si obran en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto de noviembre 6 de 2018, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Oficio OFI18-45690-DAI-2200 del Ministerio del Interior5, en el cual certifican que el señor Oscar Uriana es el cacique gobernador del cabildo indígena del Resguardo Mayabangloma y que consultado los censos de los años 2007, 2011 y 2018, el señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO se encuentra registrado como perteneciente al Resguardo Indígena

Mayabangloma.

2. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia del Ministerio de Cultura aclaró6, que en cuanto a cómo opera la Jurisdicción Especial Indígena y la justicia tradicional de la Comunidad Indígena de Mayabangloma, ubicada en el municipio de Fonseca en el departamento de la Guajira, esta comunidad es un campo de estudio aún en construcción, sin suficientes fuentes documentales y con la necesidad de llevar a cabo aproximaciones de primera mano sobre los principios y procedimientos de su derecho propio.

De acuerdo con el Plan de Salvaguarda Wayúu para la zona sur de la Guajira (2014), el sistema normativo durante siglos, compuesto por una serie de normas y principios para ordenar la vida social y resolver los conflictos que se presenten, a través de la palabra, sistema que es considerado como su derecho propio, en el cual la palabra es la ley. Allí entran en acción varios elementos fundamentales para resolver el conflicto

como son: la lengua ancestral; el palabrero, quien es un hábil orador; los jefes del clan o tíos maternos y de los clanes interesados que han acudido a su jefe Clanil y han enviado o recibido la palabra. Básicamente el palabrero es el intermediario entre los ofendidos y el agresor, para que se realice un pago y se garantice la tranquilidad a sus familiares. 5 Folios 12 al 21 del c.o. 6 Folios 44 al 48 del c.o.

3. La diligencia de declaración7 bajo la gravedad del juramento del Gobernador actual del Resguardo Wayuu Mayabangloma, señor Oscar Uriana, fue recepcionada el 19 de noviembre de 2018 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca y en la cual manifestó que su justicia es propia, autóctona de conformidad con la ley 89 de 1989 y los castigos se pagan con indemnización, la cual consiste en pagos con “chivos, collares, tuma, esperalda, y unas vaquitas más y vestia mular, para ir arriando el ganado en eso, y en dinero y en especie y dos porras de chirrinchi” (sic a lo transcrito), que solo tienen una instancia, dos procedimientos, el primero consiste en la búsqueda de conciliación entre los tíos maternos, el agresor y la agredida y el segundo es si el agresor se rehúsa o se niega a indemnizar, se le aplica la ley del Aparto, que consiste en la expropiación de sus bienes y la expulsión del territorio. Cuentan con un código en el cual están los usos y costumbres de la comunidad.

Al preguntársele que casos han juzgado en su comunidad, manifestó que “casos de pago por muerte, por calumnia, por matrimonio, por hurto, en los cuales se envía al palabrero para explicarle cuál es el procedimiento con respecto a la sanción… …la sanción solo es en pago, no es privación de la libertad, a través de los tios, que ellos son lo que reciben y reparten a las familias para que no haya agresión, ni rencor…” A la pregunta, si conoce al señor “URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO, contestó que sí lo conoce “…es mi deber como representante legal conocer a cada uno de los habitantes del resguardo que represento y defender los derechos y los intereses de cada uno de ellos…” 7 Folios 36 al 38 del cuaderno anexo Se le preguntó además si el señor SAPUANA SOLANO, ha llegado a ser sancionado por ese Cabildo, contestó que NO “El señor URILSON en nuestra base de datos no aparece con conducta inadecuada en el resguardo, primera vez que se presenta o muestra este tipo de conducta. No ha sido sancionado por el presente hecho, ya que el caso fue asumido por la ley ordinaria, por esto mismo es que solicitamos la competencia de la jurisdicción especial, indígena, en específico de acuerdo a los usos y costumbres del pueblo wayuu del resguardo de Mayabangloma” (subrayado y negrilla fuera de texto). Se anexó por parte del declarante, copia de un escrito dirigido al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar adiado de noviembre 17 de

2018, en el cual luego de hacer un recuento de la historia del Resguardo Indígena Wayuu de Mayabangloma, de sus usos y costumbres, así como de su constitución, reiteró al Juzgado referenciado la competencia; “…de la manera más respetuosa en lo posible solicito lo siguiente: 1. Ruego e imploro al señor Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar funciones de conocimientos, que se me otorgue la competencia para conocer del caso con plena autonomía, ya que se me han ignorado en primera instancia como Autoridad Indígena por parte del demandante y la Fiscalía General de la Nación, evadiendo nuestra Jurisdicción Especial Indígena y Territorial para resolver el caso por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años en contra del señor URILSON JUNIOR SAPUANA SOLANO. Ya que es de nuestra competencia Jurisdiccional y Territorial. 2. Que los hechos ocurridos dentro de nuestra Jurisdicción Territorial del Resguardo Indígena Wayuu de Mayabangloma, son de nuestra competencia, y que los hechos ocurridos no van a quedar impune una vez asumamos nuestra competencia, ya que garantizaremos los derechos fundamentales de la supuesta víctima, ya que las dos personas tanto como la víctima y el victimario, son miembros de nuestro Resguardo Indígena, viven, hacen parte y se encuentran inscritos en el censo de nuestra Comunidad Indígena. 3. Notificarle al señor Juez, que la Sentencia final emitida por las Autoridades Indígenas del Resguardo Indígena Wayuu de Mayanbangloma, será afianzada por el dictamen pericial de Medicina

Legal y los informes de las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, sentencia que será pública y estará disponible para todas las Autoridades Judiciales de todo el Territorio Nacional, ICBF. Y las Autoridades Indígenas del Pueblo Wayuu”. (Sic a lo transcrito).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015,

cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”8

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior

que consagra: 8 Sentencia No. T-605/92 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo

de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”9. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela10 en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos

indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por 9 Sentencia T-496 de 1996 10 Ibídem. fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular

protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.11 Y en el mismo sentido: 11Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”12 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye

en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el 12Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. La Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se

ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio

determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la

evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta

Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de

partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- Sentencia No. T-196 de 201513. Analizada ya por esta Corporación14, y en la cual se revisó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, el 31 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba