CSDJ - F11001010200020180306201ADJUNTA20190411115500-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 10 de abril de 2019. Aprobado según Acta de Sala No. 21 de la misma fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201803062 01 TEMA A DECIDIR La Sala procederá a resolver el conflicto de jurisdicción suscitado entre el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la actuación penal adelantada contra el ciudadano YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR, de quien se afirma es miembro activo de la Policía Nacional, procesado por el punible de Homicidio Agravado en grado de Tentativa por hechos ocurridos el 27de abril de 2018. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- En el escrito de acusación, se relacionó que el día 27 de abril de 2018, siendo aproximadamente las 12:30 horas, frente a la vivienda ubicada en la carrera 91 oeste # 3B-15 del barrio Polvorines de la ciudad de Cali, YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR, funcionario activo de la Policía Nacional, disparó arma de fuego indiscriminadamente en contra de la población, hiriendo en la cabeza a la menor de edad N.D.D.T., quien por la gravedad de la herida debió ser trasladada a

una clínica de alta complejidad, IMBANACO, encontrándose en grave estado de salud. Se dijo que estos hechos ocurrieron en el momento en que se presentaban disturbios entre la ciudadanía, por el control de terrenos invadidos, los cuales

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones estaban siendo controlados por el ESMAD. Actualmente el procesado se encuentra privado de la libertad, en la cárcel de Villahermosa de Cali (fl. 1 – 27 c.o.).

2.- El JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTIAGO DE CALI -VALLE DEL CAUCA, en audiencia de Formulación de Acusación realizada el 22 de octubre de 2018, procedió a dar traslado a los sujetos, del escrito de acusación y solicitó a la Fiscalía aclarar, si el procesado era miembro del ESMAD, teniendo en cuenta el factor de competencia. El Fiscal 27 Seccional, José Gregorio Torres Espitia, procedió a aclarar los hechos objeto del presunto ilícito, y al efecto señaló, que el procesado es miembro activo de la Policía Nacional. Manifestó que el ESMAD se encontraba allí atendiendo el asunto, y la Estación de Polvorines (Meléndez) de la ciudad de Cali, envió unidades de policía de apoyo al lugar de los disturbios, entre ellos, el procesado, quien no es miembro del ESMAD.

Una vez escuchado el argumento de la Fiscalía, el Juez de conocimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 54 del CPP y artículo 221 de la Constitución Política, consideró que quien es competente para conocer el asunto, era la Justicia Penal Militar y no la ordinaria, por lo cual ordenó la remisión inmediata del expediente a esta Corporación, a fin de que dirimiera el conflicto de jurisdicción. Por su parte el Fiscal, el Ministerio Público y el Representante de Víctimas, discreparon del planteamiento del Despacho, y no obstante a ello el Juez reiteró su posición ordenando la remisión del expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para los fines legales pertinentes (fl. 29 c.o.). 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 3.- En decisión del 21 de Noviembre de 2018, aprobada en Sala No. 103, esta Corporación resolvió ABSTENERSE de definir sobre la competencia para conocer la actuación penal de autos, por cuanto la colisión planteada solamente fue sustentada por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali -Valle del Cauca sin que repose en el plenario pronunciamiento por parte de la Jurisdicción Castrense, por lo cual no se cumplía lo normado en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, por lo cual ordenó regresar el proceso a la Jurisdicción Ordinaria (fl. 37 – 43 c.o.).

4.- Mediante auto del 21 de Febrero de 2019, el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTIAGO DE CALIVALLE DEL CAUCA, remitió las diligencias a instancia del Juez Penal Militar – Repartode la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en cumplimiento de los lineamientos expuestos por esta Corporación, argumentando la remisión del asunto bajo los siguientes aspectos: Destacó que dentro del escrito de acusación se tiene que la Fiscalía argumentó un hecho relevante, referente a que el sindicado era miembro activo de la Policía Nacional y no era miembro del ESMAD, por lo cual llegó a prestar apoyo por orden expresa de sus superiores en apoyo a las demás unidades policiales. Sobre el particular la defensa alegó que su cliente es miembro de la Policía Nacional, ostentando esta calidad durante el momento en que fue herida la menor de edad, apoyando la tarea con el fin de controlar los disturbios presentados con motivos de la invasión de terrenos en el barrio o sector de Polvorines de Cali. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Se indicó que el delito de homicidio, en grado de tentativa, no era excluido en el inciso 2 del artículo 221 de la Constitución Nacional, por lo cual consideró que era la Jurisdicción Castrense la competente para conocer del asunto penal de autos (fl.

51 – 53 c.o.). 5.- En auto del 4 de Marzo de 2019, el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, resolvió no dar trámite a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que comportaba el señor YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR como imputado del hecho investigado en el sumario penal de autos, por cuanto se encontraba pendiente resolver el conflicto de jurisdicciones planteado por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali -Valle del Cauca, disponiendo la remisión del expediente a instancia de la Jurisdicción Penal Militar (fl. 59 c.o.). 6.- El JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE SANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCA, en auto del 14 de Marzo de 2019, el despacho consideró que en razón a la conducta o hecho investigado resultaba ajeno a la competencia atribuida a esa Jurisdicción Castrense, pues no se podía inferir que por el simple uso de prendas distintivas se lograba edificar la competencia frente a un delito que por su gravedad o contrario a la teleología de la función de la Fuerza Pública se rompe el nexo causal entre el agente y el servicio. Lo anterior, al advertir el despacho que debía cuestionarse el conocimiento del proceso al advertir varias inconsistencias sin que se supere la no existencia de una duda en el actuar del sindicado, máxime cuando de esta se ha emitido medida de aseguramiento, debiéndose reparar sobre la mera circunstancia de que el sujeto

activo tenga la calidad de militar desconociéndose la relación de su proceder con el 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones servicio castrense por la simple anunciación del uso de prendas militares, lo cual desdibujaría la prerrogativa castrense (fl. 63 – 61 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer resolver el conflicto de jurisdicción suscitado entre el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la actuación penal adelantada contra el ciudadano YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR, de quien se afirma es miembro activo de la Policía Nacional, procesado por el punible de Homicidio Agravado en grado de Tentativa por hechos ocurridos el 27de abril de 2018, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En

cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

3. Del caso en concreto

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD y el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCA, , por el conocimiento de la actuación penal adelantada contra el ciudadano YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR, de quien se afirma es miembro activo de la Policía Nacional, procesado por el punible de Homicidio Agravado en grado de Tentativa por hechos ocurridos el 27de abril de 2018.

4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTICULO 221. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 02 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado.

Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y

adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos (29 de Julio de 2014), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que el uniformado investigado pertenece a la Policía Nacional de conformidad con lo anunciado en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación obrante a folio 15 al 16 del expediente penal de marras, en el cual señala que la conducta investigada fue ejecutada por el señor YOSEPHF GILBERTO SOLANO VILLAMIZAR dentro de un presunto acto del servicio, con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, por ende la 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o

las funciones de la fuerza pública, consagradas en el artículo 217 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997,

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse

la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción

no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1.

(...)”. (sfdt) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. 13

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló:

“(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en

todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos 14

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-.

Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de

instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar