CSDJ - F11001010200020180310600ADJUNTA20190726085834-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctor CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000 201803106 00 Aprobado según Acta de Sala No. 49 del 24 de julio de 2019.- ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la queja presentada por la señora ROSMIRA CÓRDOBA PEREA contra el doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín. HECHOS 1.- La doctora Claudia Rocío Torres Barajas, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en auto proferido el 21 de septiembre de 2018, ordenó remitir por competencia a esta Corporación, escrito presentado por la señora ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, en la cual manifiesta su inconformidad con la actuación del doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, de la siguiente forma: República de Colombia Rama Judicial

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2 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 “Yo, ROSMIRA CÓRDOBA PAREA con cedula 43.119.750 de Bello

Antioquia, demando ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia haciendo esta notificación por la respuesta obtenida por el tribunal superior de medellín sala penal, con radicado: 05-001-22-04000-2018-00483-00, y al magistrado NELSON SARAY BOTERO, estoy siendo vulnerable negándonos los derechos a nosotros como víctimas de violencia de parte de los grupos armados de la ley, concretamente lo que yo les solicito en esta demanda que se protejan los derechos como víctimas de exclusión social de grupos armados, de estructura criminal paramilitares, que seamos incluidos como víctimas del conflicto armado. Siempre me dicen que yo ya no tengo derecho a radicar más documentos, negándonos nuestros derechos como víctimas del conflicto armado.

Notificaciones: Calle 112 No. A 36 C 83 Int 110 Barrio 20 de julio de independencia dos Comuna 13.” –sic para lo transcrito- (fls. 1 a 3 y 5 a 6 c.o.).

Allegó como pruebas copia del auto proferido por el doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, al interior de la acción de tutela de ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, radicada bajo el número 050012204000 201800483 00 (fls. 4 y 4 vto. c.o.). República de Colombia Rama Judicial

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3 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente

manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas República de Colombia Rama Judicial

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4 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Del inculpado. De la documental allegada, estableció esta Corporación que la queja hace referencia al doctor NELSON SARAY BOTERO, en su calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, por el conocimiento de la acción de tutela de ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, radicada bajo el número 050012204000 201800483 00. (fls. 4 a 4 vto. c.o.) República de Colombia Rama Judicial

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5 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 3.- De la viabilidad de iniciar actuación disciplinaria. El paso a seguir en el presente evento conforme a lo previsto en el artículo 150 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), es analizar la viabilidad de iniciar o no actuación disciplinaria. El parágrafo primero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, le permite al funcionario judicial en aquellos casos que conozca de una información o queja manifiestamente temeraria, o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente inconcreta

o difusa, la facultad de inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria alguna. Esta figura encuentra su razón de ser, en el inútil desgaste que para la administración de justicia reportan aquellas quejas o informaciones que de su simple examen se concluye que carecen del fundamento mínimo que permita o motive la puesta en marcha del aparato jurisdiccional a través de una indagación preliminar, ya que su contenido ni siquiera justifica proceder de oficio para los fines previstos en dicha etapa procesal, tal como lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, es decir, para verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, razonamiento que en armonía con el artículo 69 ibídem, impiden la iniciación de oficio de la acción disciplinaria cuando no cumplan con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. En este caso particular, la señora ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, manifiesta su inconformidad con la actuación del doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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6 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 del Tribunal Superior de Medellín, asegurando que este ha vulnerado sus derechos como “víctimas de violencia de parte de los grupos armados de la ley”, porque no ha atendido de manera favorable sus solicitudes de protección de “los derechos

como víctimas de exclusión social de grupos armados, de estructura criminal paramilitares” y tampoco ha aceptado que sean “incluidos como víctimas del conflicto armado”, agregando que además le han dicho que ella ya no tiene “derecho a radicar más documentos”. En cuanto hace relación al doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, y su actuación al interior de la al interior de la acción de tutela de ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, radicada bajo el número 050012204000 201800483 00, observa esta Colegiatura que de la prueba documental allegada por la misma quejosa, se evidenció que en efecto el funcionario investigado actuó como ponente en dicho trámite constitucional, pero igualmente se estableció que contrario a lo afirmado por la quejosa, no era viable que el funcionario realizara actuación alguna para atender la solicitud de la querellante de iniciar el trámite de un incidente de desacato, toda vez que la acción de tutela fue rechazada, y en consecuencia no había ninguna orden que debiera ser cumplida por la parte accionada. En efecto, véase que en el auto de fecha 11 de septiembre de 2018, que allegó la señora CÓRDOBA PEREA, para ser tenido en cuenta como prueba, el doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, indicó lo siguiente: “Mediante escrito radicado el 7 de septiembre de 2018 ante la Oficina Judicial de Medellín, y recibido por la Magistratura el día 10 del mismo mes y año, la República de Colombia Rama Judicial

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7 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 ciudadana ROSMIRA CÓRDOBA PEREA solicitó «DESACATO AL RDO: 0500122-04-000-201800483-00» (sic). No obstante, se observa que en relación con la pretensión formulada, al día de hoy no puede la Sala proferir un pronunciamiento de fondo, toda vez que mediante auto del 4 de septiembre hogaño se resolvió rechazar la demanda de tutela que interpusiera la Incidentista. Y es que el Decreto Ley 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", dispone en su artículo 27, que una vez que se profiera la sentencia que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora, y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta cuando cumpla la sentencia y en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta cuando se restablezca el derecho o se eliminen las causas de la amenaza.

Así las cosas, el desacato ha sido entendido como el ejercicio del poder disciplinario ante la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en una acción de tutela. Así entonces, fácil es concluir ante el rechazo de la demanda de tutela, no hay lugar a disponer la apertura del incidente de desacato. República de Colombia Rama Judicial

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8 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 Remítase el cuaderno duplicado a la Secretaría dé la Sala Penal para que se disponga lo pertinente”. De lo transcrito, concluye esta Colegiatura, que al parecer la señora quejosa no entendió que como su acción de tutela había sido rechazada, no se podía impetrar una solicitud para iniciar trámite de desacato, por sustracción de materia, toda vez que no había ninguna orden que debieran cumplir las accionadas. Al respecto debe atenderse que la figura del incidente de desacato, fue consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al Operador Judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior.

Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. República de Colombia Rama Judicial

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9 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable

con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:1 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de 1 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia Rama Judicial

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10 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00

primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

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11 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del

desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. República de Colombia Rama Judicial

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12 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 En consecuencia, el escrito presentado por la señor ROSMIRA CÓRDOBA PEREA,

respecto de la actuación del doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, al interior de la acción de tutela de ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, radicada bajo el número 050012204000 201800483 00, no puede tomarse como punto de partida para iniciar una investigación disciplinaria, pues no existe la presunta irregularidad que según la quejosa fue cometida por el funcionario denunciado. Por lo anterior, atendiendo que no se estableció una conducta que pueda ser atribuida al doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, respecto de la acción de tutela de ROSMIRA CÓRDOBA PEREA, radicada bajo el número 050012204000 201800483 00, procede la Sala a dar aplicación al parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya nuestra). En consecuencia, esta Colegiatura se inhibirá de plano de iniciar actuación alguna en relación con la queja disciplinaria presentada por la señora ROSMIRA CÓRDOBA PEREA contra el doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, por cuanto los hechos que fundamentan la “inconformidad” de la quejosa, fueron presentados de manera inconcreta y difusa y además no son constitutivos de falta disciplinaria alguna. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, República de Colombia Rama Judicial

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13 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00 RESUELVE PRIMERO.- INHIBIRSE DE PLANO de conocer la queja presentada por la señora ROSMIRA CÓRDOBA PEREA contra el doctor NELSON SARAY BOTERO, Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, por las razones expuestas, en consecuencia, se dispone el archivo de la actuación. SEGUNDO.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura comunicará esta decisión al funcionario investigado y la quejosa, efectuado lo cual deberá proceder a su archivo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente República de Colombia Rama Judicial

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14 M.P. Dr. Camilo Montoya Reyes Radicado No. 110010102000 201803106 00

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial