CSDJ - F11001010200020180314100ADJUNTA20190503091801-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201803141 00 Aprobado según Acta de Sala No. 26 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, promovida por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra HERNANDO NÚÑEZ

ORTIZ. HECHOS El presente conflicto, se generó por la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad1, presentada el 17 de mayo de 2017 para reparto del Tribunal Administrativo del Tolima, por la apoderada judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra HERNANDO NÚÑEZ ORTIZ, con la que se pretende que se declare la nulidad de la resolución GNR 019870 del 28 de febrero de 2013, expedida por la demandante, donde se le reconoció al demandado pensión de vejez. A modo de restablecimiento del

derecho, solicita que se ordene el reconocimiento de pensión de vejez de carácter compartido a favor de Hernando Núñez Ortiz, que se ordene a este último que restituya el valor de la diferencia entre lo pagado por la pensión otorgada por 1 Folios 1-17 del cuaderno original. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICADO N° 110010102000201803141 00

REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Colpensiones y lo reconocido por la pensión compartida, y que se ordene a la Entidad Promotora de Salud que restituya el excedente de las sumas giradas a esta por concepto de cotización por salud a la demandante.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda correspondió por reparto del 17 de mayo de 20172, al magistrado Belisario Beltrán Bastidas del Tribunal Administrativo del Tolima. En pronunciamiento del 24 de mayo de 20173, inadmitió la demanda, al observar que esta no cumplía con los requisitos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Más adelante, en auto del 15 de junio de 20174, la admitió, ordenó la notificación a los demandados y les corrió traslado para contestar. En audiencia del 12 de septiembre de 20185, el magistrado ponente se declaró sin competencia para conocer del presente asunto, atendiendo a la calidad de trabajador oficial del demandado y a lo dispuesto por el artículo 2 del Código

Procedimental del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que remitió el expediente a reparto a los Juzgados Laborales de Ibagué. El proceso fue repartido al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, el 18 de septiembre de 20186. Este, mediante providencia del 24 de octubre de 20187, decretó la falta de competencia para conocer de la demanda, atendiendo a que la nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad es un asunto propio de la Jurisdicción Administrativa. Por esto, planteó conflicto de negativo de competencia entre jurisdicciones y ordenó el envío del sumario a esta Corporación POSTURA DE JUZGADOS COLISIONADOS 2 Folio 22 ibídem. 3 Folios 24-25 ibídem. 4 Folios 106-107 ibídem. 5 Folios 242-246 ibídem. 6 Folio 249 ibídem. 7 Folio 251 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES El magistrado Belisario Beltrán Bastidas, como ponente del caso en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, comenzó señalando que el numeral 4º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso que dicha jurisdicción conocerá sobre los asuntos relativos

a la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos y que el numeral 4º del artículo 105 de la misma norma, excluye a dicha jurisdicción de conocer de las disputas relativas a los trabajadores oficiales y las entidades públicas. Continuó afirmando que si bien la demandante ostenta la calidad de entidad pública, había que observar que el demandado tuvo la calidad de trabajador oficial, al haberse desempeñado como electricista automotriz de la Secretaría de Obras Públicas del Tolima. Consideró este hecho relevante, porque el artículo 2 del Código Procedimental Laboral y de la Seguridad Social, asigna la competencia de las controversias originadas en contrato de trabajo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Con esto concluyó que la demanda estudiada debía ser conocida por dicha jurisdicción. Se apoyó en providencia emitida por esta Sala8, donde se analizaba la calidad del vínculo de un empleado para asignar el conocimiento de un proceso de seguridad social a la Jurisdicción Ordinaria. También relacionó una providencia del Consejo de Estado9, donde se disponía que una demanda por reconocimiento pensional de un trabajador oficial escapaba de la órbita de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, aseguró que, una vez analizada la demanda, se podía concluir que lo pretendido era la nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, medio de control que no estaba expresamente estipulado en la norma, pero remitía a lo dispuesto por la legislación

colombiana respecto a la nulidad y restablecimiento del derecho. Reforzó su punto presentando una providencia del Consejo de Estado10. 8 Providencia del 3 de mayo de 2018, radicado 201701531-00, M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. 9 Providencia del 21 de junio de 2018, M.P. William Hernández Gómez. 10 Sentencia del 9 de julio de 2014, radicado 200900087-02. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Mencionó una decisión de esta Corporación11, donde se disponía que todas las demandas donde las entidades públicas buscan la nulidad de sus propios actos se trataban de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, y se decidía que en estos casos la competente para conocer era la Jurisdicción Administrativa, por tratarse del control y juzgamiento de actos expedidos por entidades públicas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los

conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio 11 Providencia del 11 de julio de 2018, radicado 201801165-00. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”.

Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios

judiciales. 2.- Solución del caso El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris”

(derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente

establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. De acuerdo a la información obrante en el expediente, COLPENSIONES solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 016870 del 28 de febrero de 2013, a través del cual la entidad accionante reconoció al señor República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Hernando Núñez Ortiz una pensión de vejez, teniendo en cuenta que el Departamento del Tolima, mediante resolución No. 1500 del 28 de diciembre de

2001, reconoció al accionado una pensión de jubilación, y que lo que correspondía hacer en ese caso era reconocer al demandado una pensión compartida. De ahí que del medio de control de acción de lesividad interpuesto por Colpensiones se haya generado el respectivo conflicto entre jurisdicciones, pues el Tribunal Administrativo de Tolima manifestó no ser competente al no ostentar la calidad de servidora pública el señor Hernando Núñez Ortiz, situación que generó que remitiera el expediente a los juzgados laborales, correspondiéndole el asunto de la referencia al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, quien manifestó tampoco ser el competente, al tener en cuenta que la pretensión de la entidad demandante es la nulidad de su propio acto administrativo. De acuerdo a lo anterior, observa esta Sala, previamente, que la demanda en cuestión fue interpuesta en vigencia de la ley 1437 de 201112, Estatuto que en cuanto a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Así mismo que al demandarse un acto administrativo o pronunciamiento de la administración pública por la misma entidad que lo expidió, conforme a lo

anunciado por el apoderado en escrito de la demanda, se debe acudir a la acción propia descrita en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que reza: "Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o 12 Decreto 01 de 1984 vigente hasta el 1 de julio de 2012 conforme lo dispuesto en el art. 309 de la Ley 1437 de 2011. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la

notificación” Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente de la ACCIÓN DE LESIVIDAD se tiene que, no hay una concreta ordenación legal, se trata simplemente de una forma especial que adquiere las genéricas del Código. De ahí que en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha precisado, que en “materia de nulidad y restablecimiento del derecho se ha dicho también que la entidad puede optar por el mecanismo de la revocatoria directa o demandar el propio acto conforme al artículo 138 C.P.A.C.A., al referirse el legislador en los términos de “toda persona”, pero que indefectiblemente tendrá que hacerlo cuando no le sea posible utilizar dicha revocatoria por parte de la entidad que expidió el acto respectivo, por ejemplo, cuando no logra obtener el consentimiento de quien le beneficia el acto administrativo particular y concreto”13 Así mismo ha señalado esa misma Corporación14, que la acción de lesividad, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se configura en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando la nulidad de sus propios actos. La anterior es considerada como una fórmula de garantía del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas para el control jurisdiccional de sus propias decisiones viciadas por inconstitucionalidad o ilegalidad, cuando no han podido revocarse por la vía administrativa y que puedan 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Auto del 16 de octubre

de 2014, exp. 81001-23-33-000-2012-00039-02, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 660012331000200900087 02, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES causar perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos.

Dicho medio de control tiene una connotación objetiva cuando persigue únicamente la protección del ordenamiento jurídico y, subjetiva cuando además, busca el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado en una norma jurídica. “Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos, con fundamento en actos administrativos adoptados por la Nación o por las demás entidades públicas administrativas, los cuales impugna la entidad pública correspondiente persiguiendo los propósitos de una u otra acción”15. De acuerdo a lo anterior se observa que de la legislación mencionada debe ser de conocimiento la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que es la competente

para resolver acciones de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en este caso, en cabeza del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, al que deberá remitirse el expediente. Pues esta Jurisdicción es la encargada de realizar el control y juzgamiento de los actos de las mismas autoridades públicas, en la medida que estudia su contenido, proyección y finalidad en el ejercicio de funciones estrictamente administrativas, la cual se exterioriza generalmente en actos administrativos unilaterales destinados a producir efectos jurídicos. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE

15 Ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, con ocasión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad promovido a través de apoderado judicial, por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra el señor HERNANDO NÚÑEZ ORTIZ, asignando el

conocimiento a la JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, representada por el segundo despacho de los mencionados, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído; en consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho judicial para lo de su competencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ para su información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201803141-00 Aprobado en Sala No. 26 del 30 de abril de 2019 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado COLPENSIONES, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente de 3 cuadernos con 251-16-16 folios y 3 Cds. Atentamente, República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra