CSDJ - F11001010200020180320700ADJUNTA20190314143629-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201803207 00 Aprobado según Acta Nº 14 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta superioridad a pronunciarse sobre la queja presentada por el señor José Alejandro Botero Velasquez contra el doctor MARIO NICOLÁS CADAVID BOTERO como Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, con el objeto de verificar si hay lugar o no a iniciar actuación disciplinaria alguna. HECHOS La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, remitió por competencia el escrito de queja1 del señor José Alejandro Botero, en razón a que denuncia al doctor Mario Nicolás Cadavid Botero, en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín. Del correo electrónico allegado lo que se evidencia, es que el señor quejoso considera que el Fiscal incurrió en “impericia judicial e imprudencia” en la investigación con código de investigación No. 050016000248201802680. Peticionó una investigación a dicho funcionario y reabrir la investigación señalada por nuevas pruebas testimoniales como pruebas técnicas. 1 Folios 3 a 8 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN NO. 110010102000201803207 00

REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA Manifestó interponer recurso de reposición, en subsidio de apelación, además de recusar a dicho funcionario.

El correo electrónico fue remitido a la Secretaria de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura y la doctora Darly Edilia Rodríguez Minota, le dio respuesta manifestando enviarlo a la autoridad competente. ACTUACIÓN PROCESAL Previo a ordenar indagación preliminar, a través de auto del 28 de noviembre de 2018, se ordenó oficiar con el fin de obtener información sobre el trámite dado en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al proceso identificado con número de radicado 050016000248201802680, que inició por denuncia del señor Botero Velasquez, indicando en orden cronológico, su fecha de ingreso, las actuaciones realizadas y remitir copia de la decisión de fondo adoptada. En cumplimiento de lo anterior, a través de correo electrónico del 23 de enero de 2019, el Asistente de Fiscal II, doctor Alejandro Cardona Guzmán dio respuesta informando que “una vez recibiera la denuncia presentada por el señor José Alejandro Botero Velásquez el 16 de marzo de 2018, después de analizar los elementos materiales probatorios allegados a la carpeta y recibirle entrevista a la Coordinadora de la Unidad de Fiscalía de Itaguí el 4 de mayo de 2018, dispuso el archivo de las diligencias el 13 de agosto de 2018 (el cual se adjunta). Posterior a ello, el 24 de septiembre del mismo

año, el señor BOTERO VELASQUEZ peticionó el desarchivo de la investigación, solicitud que le fuera negada (también se adjunta), indicándosele que en el evento de no encontrarse de acuerdo con dicha decisión podría recurrir ante los jueces de control de garantías para el efecto”. Allegó copia de las decisiones mencionadas2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer este asunto, de conformidad con las prescripciones del numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, del numeral 2 Folios 18 a 32 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA 3o del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con los artículos 150 y 194 del Código Disciplinario Único.

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto de la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la

Constitución, que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Del caso en estudio. Del correo electrónico allegado lo que se evidencia, es que el señor quejoso considera que el Fiscal que denunció incurrió en “impericia judicial e imprudencia” en la investigación con código de investigación No.050016000248201802680. Peticionó una investigación a dicho funcionario y reabrir la investigación señalada por nuevas pruebas testimoniales como pruebas técnicas. No obstante, verificado el material probatorio allegado al plenario, encuentra la Sala, que la decisión adoptada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de

Medellin, el 13 de agosto de 2018, dentro de la investigación No. 0500160002482018002680 por el delito de prevaricato por acción, siendo denunciante José Alejandro Botero Velasquez, fue archivada por atipicidad de la conducta, conforme a las siguientes consideraciones: “(…) Advertidos los señalamientos hechos por el quejoso, percibe esta delegada que ninguno de éstos tiene reciprocidad con la realidad. Así, se colige que el denunciante reprocha a la señora Fiscal 275 Focal de Itagüí que ha actuado en forma contraria a la ley en el trámite que le imprime a la noticia criminal identificada con el radicado 052666000203201704680, dice él, que por el punible de estafa y relacionada con un vehículo, argumentando además, que la fiscal no cuenta con experiencia laboral para el cargo que desempeña, aduciendo que es una persona grocera (sic) y arrogante con los usuarios y que "... se mantiene es chuteando con su propio celular por wassap " [sic]. En aras a establecer si los dichos del requirente tienen sustento, veamos cuales han sido las actuaciones de la funcionaría censurada3 en el caso puesto a su consideración. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA Una vez surtido el trámite de conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal correspondiente, siendo la señora ROSA ARABIA MOLINA LÓPEZ denunciante y las señoras

ALEXANDRA MARÍA RAMIREZ MOLINA y ROSANA PACHECO OROZCO indiciadas, las diligencias fueron remitidas, el 7 de septiembre de 2017, a la Fiscalía Radicada de Itaguí para continuar con la indagación, siendo asignada finalmente a la 275 Local. Este despacho, en cabeza de la Dra. ADRIANA MARÍA PULGARÍN GRACIANO, el 12 de octubre de 2017, amplía la denuncia a la señora ROSA ARABIA MOLINA LÓPEZ, decidiendo, ese mismo día, imponer pendiente al vehículo de placa 1AW109. El 20 de noviembre de 2017, se emite orden a policía judicial con el fin localizar a las implicadas, realizar actividades de arraigo, identificación, individualización y verificación de antecedentes, informe que fuera presentado finalmente el 20 de febrero de 2018. El 13 de diciembre de 2017 el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Itagüí, avala la búsqueda selectiva en base de datos deprecada por la titular de la Fiscalía 275 Local a efecto obtener documentación proveniente de diferentes entidades financieras que sirvieran para aclarar quien tenía derecho sobre el vehículo en disputa, emitiéndose así orden a policía judicial el 14 de diciembre de 2018. El informe respectivo fue presentado el 29 de enero de 2018 y legalizado ante el Juez de Garantías el mismo día. Ya inmovilizado el rodante y obtenida la documentación necesaria para tomar decisión atinente a su entrega, la delegada fiscal estimó que era la señora ROSA ARABIA MOLINA LÓPEZ la señalada para

recibirlo, acto que se consumara el 27 de febrero de 20184. El 11 de abril de 2018, la judicatura imparte legalidad a los resultados adicionales obtenidos por la búsqueda selectiva en base de datos en los bancos Davivienda y Bancolombia. Así mismo, el 30 del mismo mes y año, se realiza ante el juez competente similar diligencia pero referida a un control previo tendiente a lograr la ubicación de la investigada ALEXANDRA MARIA RAMÍREZ MOLINA, informe de investigador de campo que fuera presentado por la Policía Judicial el 29 de mayo de 2018 y controlado por el Juez, de Control de Garantías en esa fecha. Así las cosas, observa el suscrito que en ningún momento la delegada fiscal ha sido negligente o descuidada durante el tiempo que ha tenido a su cargo la investigación por la que hoy se le cuestiona, al contrario, acorde a lo expuesto en precedencia, siempre ha estado activa y acuciosa en el desarrollo del programa metodológico trazado, realizando las diligencias necesarias para culminar con éxito su investigación. De manera similar, en entrevista recibida a la Dra. MARTHA LIBIA FRANCO LÓPEZ, Coordinadora de la Unidad donde actualmente se encuentra adscrita la denunciada, señala que no ha tenido quejas ni de usuarios ni de compañeras de trabajo respecto a su desempeño, que no es displicente ni grosera en su trato con las personas, indicando también, para el caso por el cual fuera denunciada, que ésta le ha dado el trámite correspondiente, encontrándose a la espera de formulación de imputación en contra de ALEXANDRA MARÍA RAMÍREZ MOLINA una vez se allegue la prueba de su estadía en España.

Aseveraciones que fundamentan aún más la falta de veracidad de los dichos del señor BOTERO VELÁSQUEZ y la procedencia del presente archivo, debiéndosele indicar al denunciante de otro lado, que el hecho de "chatear" con el celular en la oficina de trabajo, no constituye, por sí solo, la configuración de conducta punible alguna. Adicional a esto, no le asiste razón al quejoso cuando apunta que la conducta delictiva por la que se debe adelantar el averiguatorio es la de estafa, se concuerda, analizados los acontecimientos puestos de presente por la señora ROSA ARABIA en la noticia criminal 052666000203201704680, con el punible de abuso de confianza y por el cual a la fecha se investiga a la señora RAMÍREZ MOLINA. Señalándose sí, que dicha situación podría ser probable en el evento que el hermano del denunciante, esto es, el señor República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA LUIS JAVIER BOTERO VELÁSQUEZ presentará denuncia en contra de ALEXANDRA MARÍA RAMÍREZ

MOLINA.

Finalmente, percibe esta delegada que la mayor inconformidad del denunciante BOTERO VELÁSQUEZ se debió a la entrega del vehículo de placa IAW109 por parte de la delegada Fiscal a la señora ROSA ARABIA MOLINA LÓPEZ y no a su hermano LUIS JAVIER, una vez dicha funcionaría acreditó los

elementos materiales probatorios suficientes como para devolver el rodante a la legítima propietaria y no a un tercero de buena fe. (…) Considerando lo ya expuesto y estudiada la documentación allegada al expediente respecto a la investigación que la Dra. ADRIANA MARÍA PULGARÍN GRACIANO. Fiscal 275 Local de Itagüí, adelanta por el punible de ABUSO DE CONFIANZA y con radicado 052666000203201704680, este delegado itera que los señalamientos a los que refiere el denunciante, son, en todo sentido, infundados, toda vez que la funcionaría efectivamente ha dado el trámite correspondiente, obedeciendo y respetando las directrices legales dispuestas para ello. Para finalizar, hemos de reiterar, como en repetidas ocasiones lo hemos señalado, que la condición de parte del fiscal, coadyuvante de la víctima o de terceros, en algunos casos, jamás puede estar permeado por el interés personal que cualquiera de ellos defienda en la investigación o en el proceso, pues dicho servidor como primer guardián de la legalidad de la actuación tiene un compromiso con la búsqueda objetiva de la verdad y no con el sostén de pretensiones subjetivas de otras partes por legítimas que éstas pudieran parecer a su entendimiento. Consonantes con el análisis anterior, debe concluirse que resulta imperativo aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, disponiendo el archivo de las diligencias al quedar constatado que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito. Como esta decisión no tiene efecto extintivo de la acción penal, si surgieren nuevos elementos

probatorios la indagación se reanudará mientras no haya operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. (…) Posteriormente, el aquí quejoso, manifestó su inconformidad frente a la decisión de archivo, solicitando se reanude la investigación, a la cual se le dio respuesta de manera negativa, el 24 de septiembre de 2018, en tanto no se encontraron para ese momento nuevos elementos probatorios, que permitieran ni siquiera considerar que la conducta que asumiera la denunciada en su momento constituyera un hecho punible. En cuanto a los hechos denunciados por el quejoso, esto que el Fiscal decidió no darle trámite a su denuncia, encuentra en primer lugar esta Corporación que ello per se no República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA puede tomarse como soporte para adelantar una investigación disciplinaria, aunque así lo pretenda el quejoso, pues nótese cómo la decisión se encuentra sustentada, en que no se encontraron elementos para continuar el trámite por atipicidad de la conducta.

Ahora no debe dejarse de lado, que la jurisdicción disciplinaria no puede constituirse en una tercera instancia, para controvertir las decisiones que no están acorde con los intereses de los quejosos, y que son propias de otras jurisdicciones, en este caso la Ordinaria Penal. Además, como lo le fue informado al quejoso, en caso de no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas, podría acudir al juez penal, siendo esta la vía

idónea, y no pretender que sea la jurisdicción disciplinaria, la que se encargue de ello. Finalmente, también esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que no hay responsabilidad disciplinaria de los funcionarios judiciales al interpretar la Ley cuando ésta se hace acorde a unas reglas que corresponden a condiciones normales del campo interpretativo, como lo son los métodos que al respecto estableció el Legislador en la Ley 153 de 1887 y la propia Constitución, y a juicios propios del conocimiento, independiente de que las conclusiones a que se lleguen sean las correctas. Así las cosas, de lo trascrito se concluye que el comportamiento del Fiscal inculpado no fue anómalo, pues su actuar, no fue producto del capricho, sino que estuvo fundamentado en lo obrante en el expediente y el procedimiento a aplicar. Las anteriores consideraciones encuentran apoyo en precedente de esta misma Sala, atendidos los principios de independencia y autonomía funcional: “…los funcionarios judiciales cuando administran justicia están amparados por los principios de independencia y autonomía funcional consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional. Tales axiomas de carácter superior garantizan a los Jueces de la República actuar sin consideración a indebidas injerencias provenientes de otros órganos del poder público e incluso de la propia Rama Judicial, en forma que sólo quedan sometidos al imperio de la Constitución y la ley, con lo cual se busca que sus decisiones sean producto de la aplicación libre e imparcial del ordenamiento jurídico y del análisis reflexivo de las pruebas con las cuales se soportan las mismas”. “Los principios de independencia y autonomía funcional impiden, por tanto, que

los pronunciamientos de los Jueces emitidos en ejercicio de sus funciones den lugar a juzgamiento de índole disciplinario. A este respecto, pertinente resulta traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993”: República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” (M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO). “La doctrina constitucional antes citada fue ratificada por la Corporación guardiana de la Carta Política en la sentencia T-249 del 1º de julio de 1995, al señalar lo siguiente: “Por consiguiente, cabe recalcar que cuando en cumplimiento de la función de administrar justicia el juez aplica la ley, según su criterio, y examina el material probatorio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la función jurisdiccional que por naturaleza le compete” (M.P.

Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA)3. (Negritas fuera del texto) Entonces, ninguna posibilidad hay de cuestionar por vía disciplinaria la conducta del funcionario inculpado, pues su proceder en este caso se encuentra amparado por los principios de la autonomía e independencia consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, los cuales impiden a esta jurisdicción formular reproche de esta naturaleza cuando simplemente aplicaron el derecho como producto de la interpretación de la ley y la valoración de las pruebas. Finalmente, advierte esta Sala que al quejoso, se le informó por parte del funcionario denunciado, que podía recurrir la decisión ante los jueces de control de garantías, tal y como lo informó el asistente de Fiscal, el 23 de enero de 2019, siendo este el escenario procesal idóneo en la jurisdicción penal, para controvertir la decisión, de la cual se duele hoy, a través de queja disciplinaria. Así las cosas, esta Sala en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, cuyo tener establece “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”; se inhibirá de iniciar actuación disciplinaria contra el doctor Mario Nicolás Cadavid Botero como Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín y en consecuencia ordenará el archivo de las presentes diligencias. 3 En la providencia del 11 de mayo de 2000, aprobada según acta No.26 (Rad. No. 1209-A)

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. INHIBIRSE de adelantar actuación alguna en contra del doctor Mario Nicolás Cadavid Botero como Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. ARCHÍVENSE las presentes diligencias. TERCERO. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21