CSDJ - F11001010200020180329800ADJUNTA20201207113953-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado: No. 110010102000201803298 00 Aprobado según Acta No. 106 de la misma fecha

Asunto: Conflicto de Competencia ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior conflicto negativo de competencia suscitado entre LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, con ocasión de la demanda incoada por el CONSORCIO CPP, HR INGENERÍA LTDA, CONSMACOL S.A.S., CODINTER PROYECTOS LTDA y POLOING S.A., por intermedio de apoderado judicial, contra VIAS DE CALI S.A.S.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó en la demanda ordinaria, radicada por el apoderado judicial de CONSORCIO CPP, HR INGENERÍA LTDA, CONSMACOL S.A.S., CODINTER PROYECTOS LTDA y POLOING S.A, contra VIAS DE CALI S.A.S., con la finalidad que se dé la desestimación de la personalidad jurídica a la sociedad VIAS DE CALI S.A.S., por tratarse a su vez de personas jurídicas sus accionistas (GAICO INGENIEROS

CONSTRUCTORES S.A., VERGEL Y CASTELLANOS S.A., CH CONSTRUTORES

S.A.S. Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A.S. EN LIQUIDACIÓN), en este proceso el levantamiento del velo corporativo debe llegar hasta las personas naturales accionistas reales de las sociedades de accionistas de VÍAS DE CALI S.A.S., sus administradores y miembros de junta directiva por cumplirse los presupuestos normativos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Mediante auto la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, rechazó la demanda y remitió el expediente a la oficina de reparto de los jueces civiles del circuito de Bogotá. Así mismo, recibió por reparto este proceso, el JUZGADO CUARENTA Y SEIS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, despacho judicial que mediante providencia de 19 de julio 2018, rechazó la presente demanda por competencia territorial de acuerdo al artículo 28 y 90 inc. 2 del Código General del proceso y ordenó remitir el proceso a los juzgados civiles del circuito de Cali. En el mismo sentido, le correspondió al JUZGADO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, despacho judicial mediante providencia, resolvió abstenerse de avocar el conocimiento del presente proceso y, lo remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para dirimir el conflicto planteado.

II. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, fundamentó que carece de competencia para conocer la presente demanda por cuanto la controversia, tal y como ha sido presentada, excede las facultades jurisdiccionales asignadas por ley a esa Superintendencia en materia societaria.

Así mismo, indicó que aunque en criterio de los demandantes, existió un fraude a

terceros, en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, toda vez que los promitentes accionistas de la sociedad futura que se constituyeran “sic” después de la adjudicación del contrato licitatorio como VIAS DE CALI S.A.S., “… no fueron los mismos … que firmaron el pacto de promesa de sociedad …”, lo cierto es que, las pretensiones formuladas por los demandantes parecen ajustarse mas bien, a una controversia de naturaleza contractual. En el mismo sentido, recibió por reparto este proceso, el JUZGADO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, quien fundamentó que la demanda debe ser conocida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, debido que le corresponde a la misma conocer la demanda a prevención, por lo que resulta impropia la remisión que hace de aquel libelo introductor a un Juez Civil de Circuito de Bogotá.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina

Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes

presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto el conflicto negativo de competencias radica en determinar cuál es la jurisdicción competente entre la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, con ocasión de la demanda incoada por el CONSORCIO CPP, HR INGENERÍA LTDA, CONSMACOL S.A.S., CODINTER PROYECTOS LTDA y POLOING S.A., por intermedio de apoderado judicial, contra VIAS DE CALI S.A.S. 3.- Del caso en concreto.

En el Sub - examine, el demandante pretende la desestimación de la personalidad jurídica a la sociedad VIAS DE CALI S.A.S., por tratarse a su vez de personas jurídicas sus accionistas (GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., VERGEL Y CASTELLANOS S.A., CH CONSTRUTORES S.A.S. Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A.S. EN LIQUIDACIÓN), en este proceso el levantamiento del velo corporativo debe llegar hasta las personas naturales accionistas reales de las sociedades de accionistas de VÍAS DE CALI S.A.S., sus administradores y miembros de junta directiva por cumplirse los presupuestos normativos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Por lo anterior, se observa claramente que los demandantes acuden al proceso de desestimación de la personalidad jurídica, previsto en el art. 42 de la Ley 1258 de 2008, pues así, se señaló expresamente en el acápite denominado “II. EL PROCESO” (folio 9, cuaderno principal), en los siguientes términos: “el presente proceso se denomina desestimación de la personería jurídica regulado en el artículo 42 de la 1258 del 2008, procede cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada S.A.S, bien sea en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, en tales eventos tanto los accionistas (persona natural, propietarios de la sociedad) y sus administradores (representantes legales, principales y suplentes) deben responder personal y patrimonialmente por tales lesivas y defraudatorias. Igualmente, se pretende la nulidad de los actos defraudatorios realizados por la sociedad en perjuicios de terceros con su

correspondiente indemnización de perjuicios que será determinada en el presente proceso”. Por lo tanto, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, establece lo siguiente: ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario. De igual manera, en las pretensiones formuladas en la demanda, los actores han acumulado peticiones de condena a título de indemnización por los perjuicios ocasionados con los actos defraudatorios allí denunciados (pretensiones 2 a 5, folios 22-29 ibídem). En cuanto a la competencia para conocer de los procesos de aquella naturaleza, el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, dispone: “La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:

(…) d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por perjuicios causados. Así mismo conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios” Así mismo, el parágrafo 1° de la norma en mención, establece: “Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos” Por lo antes expuesto, se establece sin dubitación que la Superintendencia de Sociedades, como autoridad administrativa dotada de funciones jurisdiccionales en las materias habilitadas por el legislador, conoce a prevención de asuntos como el aquí determinado, y sin que el hecho de que el demandante haya acumulado una pretensión indemnizatoria, conlleve la imposibilidad de conocer de la acción de nulidad de actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica, pues cuando ello ocurre de esa manera, nada impide que pueda resolver el litigio, por demanda y destinatario de la misma por voluntad de los demandantes, en auto del 3 de noviembre de 2017, resulta incorrecta (folio 203 del cuaderno principal).

Aunado a lo anterior, la misma entidad en conceptos previos emitidos ha expresado precisamente su competencia para conocer de aquellos asuntos, en donde se involucren igualmente una acción indemnizatoria. Ejemplo de ello, es lo señalado en el Oficio 220100400 del 16 de mayo del 2017, denominado: ASUNTO: LEVANTAMIENTO VELO CORPORATIVO O DESESTEMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDADES VINCULADAS, PRODUCTO DE LA DECLARACIÓN COMO GRUPO EMPRESARIAL”, en donde se afirma: En primer lugar, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 25 Código General del Proceso, “La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas así: b. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende en virtud de las facultades jurisdiccionales que le han sido conferidas, esta Superintendencia es competente para conocer de una parte i) de la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, y la desestimación de la personalidad jurídica, siempre que se trate de sociedades comerciales sometidas a su supervisión, esto es, las que se hallen sujetas a la inspección, vigilancia y control que la Entidad está llamada a ejercer en los términos previstos en artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, y de otra parte ii) de la acción indemnizatoria por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. c. Como se puede apreciar se trata de una herramienta legal, que permite a la entidad de supervisión en un momento determinado,

desconocer el carácter jurídico de la compañía, cualquiera que sea el tipo societario, como una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es decir, prescinde de los efectos propios del beneficio de la personalidad jurídica, de una cara a la limitación de la responsabilidad de los socios que la conforman. d. a ese propósito es pertinente señalar que si bien el sistema legal colombiano no consagra norma alguna que defina taxativamente las causales que dan lugar al levantamiento del velo corporativo (hay desestimación de la persona jurídica), este Organismo ha identificado algunas situaciones que eventualmente pueden motivar su ocurrencia, amén las consideraciones al efecto expuestas entre otros en el Oficio 220-011545 del 17 de febrero de 2012, cuyos apartes procede transcribir a continuación: (…) i) Como es sabido, según la doctrina y la jurisprudencia, el levantamiento al velo corporativo, es una medida indispensable para evitar que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias a derecho, y a los intereses de terceros, cuyos asociados y administradores que hubieren permitido o realizado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de los mismos y por los perjuicios que hayan causado a terceros. ii) En las sociedades de capital, como la anónima y la de responsabilidad limitada, los socios o accionistas se obligan al pago de sus aportes societarios, pero, en principio, no serán responsables por las obligaciones contraídas por aquellas, ni por los actos ilícitos en que se vea envuelta la sociedad. Sin embargo, esa limitación de

responsabilidad puede dar lugar a que se use la figura societaria de manera artificial o simulada, con el fin de escudarse en ese efecto. Como se puede apreciar, en las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, la ley ha estructurado, por así decirlo, un velo que protege a los socios y accionistas frente a las obligaciones de la sociedad, quien es una persona jurídica diferente de ellos, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio, al señalar que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. iii) Tratándose de los socios de sociedades colectivas y de los gestores de las sociedades en comandita se elimina el privilegio de la limitación de la responsabilidad, de tal manera que esos socios responderán con su propio patrimonio frente a las obligaciones sociales. Cuando los socios deciden crear una sociedad colectiva o en comandita entienden que por disposición de la ley, los colectivos o gestores no podrán ser protegidos por el velo corporativo. iv) Respecto de las sociedades SAS, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, consagra que “Cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. (…) vii) Así las cosas, se puede concluir que el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de

la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS. (…)” f.- En este orden de ideas hay que tener en cuenta la regla establecida en el Parágrafo Primero del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso al que inicialmente se hizo alusión, de acuerdo con la cual las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generarán competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. Dado lo anterior, resulta menester dirimir el conflicto aquí planteado, en consecuencia, respetando la voluntad de los demandante en la escogencia de la Jurisdicción, además del fundamento jurídico planteado en los párrafos que anteceden, sin que a la postre signifique per se la procedencia o no de la demanda, corresponde asignar el conocimiento de la misma a la Jurisdicción Especial representada por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, quien debe conocer la demanda que dio origen a la presente colisión de competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de competencia suscitado entre LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, con ocasión de la demanda incoada por el CONSORCIO CPP, HR INGENERÍA LTDA, CONSMACOL S.A.S., CODINTER PROYECTOS LTDA y POLOING S.A., por intermedio de apoderado judicial, contra VIAS DE CALI S.A.S., asignando el conocimiento del asunto a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO CIVIL DE CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial