CSDJ - F11001010200020180336701ADJUNTA20190903104538-2019

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de los hechos los inculpados eran oficiales activos de la Policía Nacional y dentro de sus funciones estaba la de dirigir e impartir las órdenes necesarias para con sus subalternos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali, treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201803367-01 (17011-38) Aprobado según Acta de Sala No. 61 ASUNTO Procede la Sala a resolver el aparente conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO CIENTO CUARENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL

DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE LA

MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación penal contra la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA y otros, Teniente en servicio activo de la Policía Nacional, por el presunto delito de homicidio en grado de tentativa, del que fuera víctima el señor SERGIO

ESTEBAN NOGUERA SARMIENTO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado en especial del escrito de acusación presentado por la Fiscalía 191 Unidad de Vida de la Fiscalía General de la Nación, según el cual el 12 de octubre de 2016, siendo aproximadamente las 21:00 horas, la teniente ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA junto con los patrulleros Diego Armando Moreno Guzmán y Fredy Lesmes Sánchez, se desplazaban en la patrulla vehículo Duster por la calle 106 con carrera 19 de Bogotá, sitio donde se encontraban los señores SERGIO ESTEBAN NOGUERA SARMIENTO y CRISTIAN CASTAÑO, en una motocicleta, estacionados esperando el cambio de semáforo, y como habían sido informados por un taxista de dos personas que se desplazaban en la motocicleta de placas IZL18D como sospechosas de hurto, procedieron a abordarlos, el patrullero GUZMAN MORENO por el lado derecho y la teniente MISSE PEÑARANDA por el lado izquierdo, quien les dijo que eran de la Policía Nacional y que descendieran del vehículo, pero cuando el conductor de la moto gira hacía ella, la Teniente dispara el

arma, impactándolo en el maxilar inferior. Realizado luego el correspondiente registro a los mencionados señores no se les encontró ningún elemento ilícito, sino solamente un impermeable verde oliva con escudo de la Policía Nacional, por lo cual fueron llevados el acompañante al CAI Navarra y el señor SERGIO ESTEBAN NOGUERA SARMIENTO, a la clínica Fundación Santa Fe (fl. 1 – 6 c. anexo 1). 2.- El JUZGADO CIENTO CUARENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR PONAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, en comunicación del 29 de Diciembre de 2016 No. 2016-001249 AR 2016 1031 D 0064/MD-DEJPMDGDJ-J147, remitió a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación sede Bogotá, ordenó en auto de esta data, la diligencias No. 20161031D0064 procesos seguido por la Jurisdicción Castrense en contra de los señores TE ADRIANA MISE PEÑARANDA y PT GUZMÁN MORENO DIEGO ARMANDO y otros, por el “presunto delito POR ESTABLECER”, investigación que ya venía conociendo la Fiscalía General de la Nación, y de esta forma haga parte integral de la investigación NUNC110016000023201613028, anexando 14 folios, para su conocimiento y fines pertinentes (fl. 58 – 72 c anexo 1). 3.- Inicialmente, se repartió el asunto a la Fiscalía Ciento Noventa y Uno Seccional de Bogotá, despacho que solicitó audiencia

concentrada, la cual se realizó ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 20 de abril de 2018, donde se imputó a la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA, la autoría del delito de homicidio en modalidad de tentativa, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, decisión que fue impugnada por la Representante de la Fiscalía, y confirmada por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 29 de junio de 2018 (fls. 1, 11 a 16 y 17 a 21 c. anexo No. 1 y CD). 4.- La Fiscalía Ciento Noventa y Uno Seccional de Bogotá, realizó escrito de acusación, el 22 de junio de 2018 (fls. 2 a 6 c. anexo No. 1), y repartido el asunto correspondió su trámite al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, despacho judicial que fijó fecha para realizar la audiencia correspondiente el 4 de septiembre de 2018, data en la que no se pudo llevar a cabo porque la Fiscal tuvo una calamidad doméstica (fls. 7 a 9 y 22 a 27 c. anexo No. 1 y CD). 5.- Con fecha 13 de noviembre de 2018, se realizó Audiencia de Formulación de Acusación en el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, diligencia en la cual la señora Juez procedió a dar la palabra a los intervinientes para que se pronunciaran sobre las causales de incompetencia, nulidad o

recusación. La representante de la Fiscalía, doctora GLADYS ELISA SALAMANA, indica que no tiene ninguna causal de incompetencia, El Representante de las víctimas, doctor SILVIO NOGUERA, afirmó que no advierte ninguna causal de impedimento, El Defensor de la acusada, doctor ROBERTO MARTÍNEZ HERNANDEZ, afirma que la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA, es oficial de la Policía Nacional en servicio activo, y los hechos ocurrieron en actos del servicio, pues en su calidad de comandante del CAI atendió un llamado de la central de radio, y realizó el procedimiento policial, por lo que el caso debe trasladarse a la Justicia Penal Militar, pues ese es su juez natural según el artículo 19 Código de Procedimiento Penal y la Constitución Nacional, es la Justicia Penal Militar, por debido proceso, Ley 1407 de 2010 para miembros de la Fuerza Pública. Una vez la Juez corrió traslado a los demás participantes, el Representante de las víctimas, doctor SILVIO NOGUERA, consideró que el proceso se había tramitado debidamente, y no cabe el traslado del mismo, por cuanto la imputada estaba prestando un servicio de policía, es decir, era garante de un servicio a la ciudadanía, y este asunto ya estuvo en la justicia penal militar y fue devuelto a la justicia ordinaria, porque el juez militar consideró que era competencia de esta jurisdicción. La señora Fiscal, solicitó despachar desfavorablemente la petición de la defensa, porque no se cumplen los requisitos para que el caso sea conocido por la justicia penal militar, toda vez que si bien es cierto que

la investigada es miembro activo de la Fuerza Pública, y estaba cumpliendo su función el día de los hechos, y en tal calidad procedió a interceptar a los dos jóvenes acusados de hurto, y en desarrollo del operativo la teniente ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA les hizo el alto, apuntando su arma a la cabeza del joven NOGUERA SARMIENTO, y cuando este se voltea le dispara en la cara, situación que claramente no tiene relación con el servicio, pues vulneró derechos humanos, al no aplicar el debido procedimiento para detener y registrar a los jóvenes acusados de hurto, y luego de la lesión, cuando se procedió al registro de los mismos, se estableció que no portaban armas, y por tanto no eran ningún riesgo para los miembros de la Policía Nacional. Por lo anterior, concluyó la Representante de la Fiscalía que aquí no se presenta un acto del servicio, pues la actuación de la acusada puso en riesgo la vida de la víctima, sin ninguna justificación, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues solamente debía hacer el alto y proceder al registro correspondiente y no disparar en contra de la víctima, todo lo cual constituyó un abuso de su función policial, agregando además que en este caso, el señor Juez 147 Instrucción Penal Militar, mediante auto del auto del 23 diciembre 2016, decidió que el asunto no era competencia de la Justicia Penal Militar, toda vez que dicha investigación no guardaba relación alguna con el servicio propio de la Policía Nacional, pues dentro de las funciones inherentes a su cargo está la de preservar y garantizar la integridad

personal, razón por la cual ese despacho judicial, ordenó remitir las presentes diligencias a la Fiscalía 191. La señora Juez procedió a resolver la impugnación de competencia presentada por el defensor de la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA, indicando que si bien de conformidad con los artículos 54 y 341 del Código de Procedimiento Penal, esta solicitud debía remitirse al Tribunal Superior, debía tenerse en cuenta que artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, restringe la competencia del Tribunal a conflictos presentados entre funcionarios del mismo distrito judicial, pero como quiera que aquí se presentó un conflicto de jurisdicciones, la instancia competente es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia ordenó remitir el asunto a esta Corporación, para lo pertinente. (fl. 29 c. anexo 1 y CD). 6.- Arrimadas las diligencias a esta Corporación, en Sala No. 3 del 23 de Enero de 2019, resolvió abstenerse de resolver el aparente conflicto de jurisdicciones planteado en la audiencia del 13 de Noviembre de 2018 en audiencia de formulación de acusación realizada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, al considerar que de las piezas procesales allegadas al plenario se advertía: “(…) es evidente que en este caso no se encuentran reunidos los presupuestos para considerar que se está frente a un conflicto de jurisdicciones, en tanto, el que se tiene es aparente, debiendo en consecuencia abstenerse de entrar a resolverlo, toda vez que analizado el asunto se observa que en este caso el

Juez Penal Militar consideró que no era competente y por ello envió el asunto a la Fiscalía 191 Seccional, y los representantes de la Jurisdicción Ordinaria consideran que son los competentes para adelantar el asunto y por ello están tramitando el mismo. Es decir, no existen las manifestaciones negativas o positivas de las jurisdicciones involucradas, que serían necesarios para trabar correctamente el conflicto, pues la Jurisdicción Militar considera que no es competente, y la Jurisdicción Ordinaria considera que si lo es, y por ello está tramitando el asunto.” Por lo anterior, no se cumplía en lo consignado en el artículo 256 Constitucional y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, devolviendo las diligencias a instancia del JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO (fl. 61 – 47 c. anexo). 7.- En auto del 22 de Abril de 2019, el JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, luego de un recuento procesal, observó que no se tenía claridad sobre la existencia de un trámite de impugnación a instancia de la Jurisdicción Penal Militar o de la remisión de un pronunciamiento por parte del Juzgado Penal Militar rechazando el conocimiento sobre los hechos acusados, tampoco tenía conocimiento de la remisión de las diligencias a instancias de la Fiscalía General de la Nación, ni mucho menos manifestación alguna efectuada por la Jurisdicción Ordinaria aceptando la competencia para conocer del

proceso identificado con el CUI 316478, por lo cual dando aplicación a lo dispuesto en los artículo 54 y 339 del C.P.P. en los eventos de impugnación de competencia “que no de manifestación de impedimento por falta de competencia”, para su resolución no es exigible el pronunciamiento en favor o en contra de la jurisdicción competente según se impugnaba. En suma, resolvió que el conflicto de competencia propuesto por la defensa técnica de la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA aun no obtenía una decisión de fondo por parte de la judicatura, dispuso remitir el plenario a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que como superior jerárquico de ese despacho judicial decida sobre el curso de las diligencias en razón a la impugnación de competencias planteado (fl. 74 – 72 c. anexo). 8.- En proveído del 8 de Mayo de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, se abstuvo de conocer de fondo el asunto y ordenó remitir el plenario a la primera instancia, al considerar luego de un recuento del acontecer procesal, que no se había trabado el conflicto por cuanto la Jurisdicción Ordinaria –Juzgado Penal del Circuitono ha expuesto su parecer en el sentido de carecer de ella y por lo cual tácitamente parece haberla aceptado, debiendo el despacho “ante la petición de la defensa, afirmar de manera expresa si considera que ostenta jurisdicción. En cambio la funcionaria nada dijo al respecto (reg. 22:18) y se limitó a remitir la actuación, con lo cual las aristas de debate quedaron incompletas.”. Destacó el Tribunal que el juzgado, en audiencia de acusación, luego

de conocer la totalidad de información relevante, “realice las manifestaciones a que haya lugar”, en el sentido de expresar si considera que ostentaba jurisdicción y competencia, caso en el cual continuaría con el proceso por no trabarse la disyuntiva negativa, o de lo contrario negarla y así plantear el conflicto de jurisdicciones, a la expectativa de que la Corporación con capacidad legal para ello dirima el asunto (fl. 83 – 77 c. anexo). 9.- En audiencia de formulación de acusación el 27 de Junio de 2019 el JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, retomó las diligencias procediendo a hacer un recuento del acontecer procesal acaecido en el plenario, en cuanto a la impugnación de competencia presentado por la defensa técnica de la sindicada, relacionado lo decidido sobre el particular por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo cual en cumplimiento de lo dispuesto por su superior jerárquico manifestó pronunciarse de fondo sobre la información entregada por parte del delegado de la Fiscalía y contenido en sus E.M.P., dejando constancia el despacho del recuento fáctico de la investigación que se adelantaba en contra de la señora JULIE MISSE PEÑARANDA, con lo cual encontró que “los hechos por los cuales se le vincula a esta como posible autora del delito de homicidio en la modalidad de tentativa están directamente relacionados con el ejercicio de sus funciones”. Su argumento lo basó el Juzgado en la estrecha vinculación entre los hechos y el ejercicio de las funciones, esto bajo el criterio principal para

la definición de la jurisdicción establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, por lo cual al revisar nuevamente los hechos objeto de investigación penal encontró que estos tienen una clara y cerca relación con el servicio, el ejercicio de las funciones que para el día de los sucesos estaban asignados a la señora MISSE PEÑARANDA, encontrando que se encontraba trabado por cuanto existía pronunciamiento de la justicia penal militar mediante auto del 23 de Diciembre de 2016 al indicar en “tres escasos párrafos” que bajo su criterio la única función legal y constitucional que le está asignando a los funcionarios de la Policía Nacional “es garantizar la integridad personal de terceros y que bajo su criterio por que no nada razones de fondo y de hecho para arribar a esa conclusión desde la denuncia ese funcionario dice haber advertido que la policía y en particular la señora MISSE PEÑARANDA estaría cometiendo ilícitos y no actos relacionados con el ejercicio de su función.”. Advirtió además el Juzgado que con esa manifestación de la jurisdicción castrense “aparentemente sin pronunciarse de fondo sobre los actos de investigación adelantados por parte de la Fiscalía y adviértase que su decisión del 23 de Noviembre de 2016, es posterior a la entrevistas que ha venido haciendo relación este Despacho y sin entrar a señalar las razones bajo las cuales advierte y concluye que el comportamiento de la señora MISSE PEÑARANDA se corresponde con la comisión de hechos punibles alejados del ejercicio de sus funciones lo cierto es que hay una manifestación mediante auto del Juez 148 de Instrucción Militar, mediante el

cual rechaza la competencia para seguir las diligencias (…) y en virtud de ello mediante auto del 18 de diciembre de 2016, se decidió desprenderse del cuaderno de las diligencias y remitirlos a la fiscalía, señalando que en su auto que ella era de la competencia para continuar con la instrucción de las diligencias (…)”. Por lo anterior, el JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, rechazó la competencia señalando que el asunto de autos era del resorte de la Jurisdicción Ordinaria Penal (fl. 103 – 97 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la Procuradora, solicitando a la Jurisdicción Penal Militar donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día

que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer la autoridad competente entre el JUZGADO CIENTO CUARENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Bogotá y la

Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, por el conocimiento de la investigación penal contra la señora ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA y otros, Teniente en servicio activo de la Policía Nacional, por el presunto delito de homicidio en grado de tentativa, del que fuera víctima el señor SERGIO ESTEBAN

NOGUERA SARMIENTO.

2. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los

siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción

penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que a folio 126 al 130 del cuaderno anexo No. 1, se allegó por parte del Jefe del Grupo de Administración Historias Laborales (E) de la Policía Nacional copia de la hoja de vida (extracto) de los señores Teniente ADRIANA JULIE MISSE PEÑARANDA y el Patrullero DIEGO ARMANDO GUZMÁN MORENO en los cuales se constata que los investigados se encuentran vinculados al cargo, para el momento de los hechos, a la Policía Nacional, la primera como Comandante de Atención Inmediata CAI y el segundo como conductor, con lo cual se tiene cumplido el elemento subjetivo desde la constatación de que los sindicados forman parte de la estructura general de la Fuerza Pública, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los

artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas

allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad

de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la