CSDJ - F11001010200020190003500ADJUNTA20190221095612-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá, D. C., 20 de febrero de 2019 Aprobado según Acta N° 010 de la fecha.

Magistrado Ponente: Dr. Camilo Montoya reyes.

Radicación No. 110010102000201900035 00 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones planteada por el apoderado del sindicado suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTANDER DE QUILICHAO, CAUCA y el CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE LAS MERCEDES – CALDONO, CAUCA, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se adelanta contra el señor GONZALO HURTADO PEÑA, por hechos ocurridos con la menor E.Y.Q.H, en el municipio de Santander de Quilichao. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación elaborado el 16 de octubre de 2018, por la Fiscalía Segunda Seccional de Santander de Quilichao - Cauca, donde se narró que la menor E.Y.Q.H., de 13 años de edad, fue víctima de acceso carnal por parte de su tío GONZALO HURTADO PEÑA y de su primo CRISTIAN CAMILO HURTADO PUYO desde que la niña tenía 10 años de edad,

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 hechos que ocurrieron en la casa de la víctima ubicada en el barrio prados de la Samaria de Santander de Quilichao. Se informó además, que el 9 de junio de 2018 la menor E.Y.Q.H., la remitieron al Hospital Francisco de Paula Santander del municipio en mención, donde le realizaron un examen genital, en el cual evidenciaron que el himen anular, con dos desgarros antiguos a las 6 y a las 9 en sentido de las manecillas del reloj, sin que pudieran establecer en qué fecha ocurrieron las lesiones. Posteriormente, el 21 de junio de 2018 la menor E.Y.Q.H., fue escuchada en entrevista forense donde narró los hechos, así: “(…) “CRISTIAN abuso de mí y GONZALO… GONZALO HURTADO… mi tío por parte de mamá de 47 años… el viene a visitar todos los sábados a mi mamá, él vive en el Pital, por Caldono… me cogía a la fuerza y me daba dos mil sin que yo lo pidiera.”. Cuando el entrevistador pregunta cuantas veces abusaron de ella contestó “más veces… él me cogió a la fuerza y me aplasto, el cómo es gordo… un sábado del 2015 de noche, el me cogió de la mano y me llevo para el monte… me quito la

ropa y me abuso… me toco la vagina, los senos y me beso en la boca… otra vez yo estaba en la pieza de mi mamá, allí no había nadie y él entro allí donde yo estaba… eso fue de día y me cogió por detrás… me abrazo duro me llevo a la cama, me quito la ropa a la fuerza… e toco la vagina y la boca… con las manos y el pen… le salió semen… me soltó y me fui para la pieza de mi mamá y él salió para afuera.” (…)” 1.1.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía Segunda Seccional de Santander de Quilichao – Cauca, acusó al ciudadano GONZALO HURTADO PEÑA, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, agravado en modalidad dolosa, al cometerse cuando E.Y.Q.H. tenía de 13 años de edad. (fls. 7 al 12 c.o.). República de Colombia Rama Judicial 3

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 2.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao – Cauca, fijó fechas para llevar a cabo la Audiencia Pública de formulación de acusación, los días 1 de noviembre de 2018, no se realizó por que fue aplazada por el defensor público (fl. 13 c.o.), 14 de noviembre de 2018 no trasladaron al detenido por parte de la cárcel de la misma ciudad, por tato, no se llevó a cabo (fl. 21

c.o.), el 23 de noviembre de 2018, solicitó aplazamiento el defensor público debido que no se encontraba en la ciudad, el Despacho Judicial le solicitó al defensor público, que en la mayor brevedad posible justificara sus inasistencias, dejando constancia que el procesado se encontraba privado de la libertad, fijando nueva fecha para su continuación (fl. 30 a 56 c.o.). 2.1.- El 10 de diciembre de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao – Cauca, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en la cual el defensor de confianza del imputado manifestó que al hacerse presente en la diligencia la señora Ana Emérita Choqué, en calidad de autoridad indígena del Resguardo de las mercedes de Caldono – Cauca, solicitaron al Despacho Judicial que le fuera entregado el señor GONZALO HURTADO PEÑA, comunero del Cabildo, con el fin de ser juzgado conforme a los usos y costumbres del territorio ancestral, por tanto, alegó el defensor público que la jurisdicción competente para investigar al señor HURTADO PEÑA, era la Jurisdicción Especial Indígena. 2.2.- Al respecto manifestó la Fiscalía y la victima señora María Delfina Hurtado Peña (madre de la menor E.Y.Q.H.), no presentaron objeciones algunas, por su parte, el representante de las víctimas, se opuso a la solicitud, así la madre de la víctima estuviese de acuerdo con la petición elevada por la Representante de la Autoridad Indígena, ya que prevalecía los derechos de la menor, y además la misma no

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 cumplía con los requisitos exigidos, debido a que los hechos ocurrieron en el casco urbano del municipio de Santander de Quilichao – Cauca y no en el Resguardo Indígena, siendo una causal para rechazarla, pues de los elementos materia probatoria no encontró visita, por parte del INPEC, que certificara que ese centro de armonización contara con los requisitos necesarios para que se pudiese llevar a cabo la reclusión del investigado. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao – Cauca, consideró varios puntos a considerar los cuales fueron: que se hallaba frente a un delito que afectaba a una menor de edad; en cuanto a los hechos los cuales se cometieron en el barrio Prados de la Samaria de Santander de Quilichao – Cauca, es decir fuera del territorio indígena, y además, la madre de la víctima había solicitado que fueran juzgados ante las autoridades indígenas, a pesar que la señora Aurelia Peña madre de la menor víctima y el investigado Gonzalo Hurtado eran hermanos, por tanto la menor tenían un parentesco con su agresor. Por lo anterior, el Despacho Judicial consideró que los hechos al ser juzgados por autoridad indígena podría quedar en la impunidad lo sucedido, más a sabiendas que la madre de la menor ofendida aceptaba el traslado a la autoridad indígena, por lo cual,

dispuso remitir el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin de que definiera el conflicto de jurisdicciones presentado. (fls. 57 a 59 c.o.). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 21 de enero de 2019, el Magistrado Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada República de Colombia Rama Judicial 5

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Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:

1. Si el señor GONZALO HURTADO PEÑA, identificado con cédula de

ciudadanía No. 4.646.432 de Caldono, pertenece al Resguardo Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na del Municipio de Caldono – Cauca?

2. Que personas son reconocida como Autoridad Indígena en el

Resguardo Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na?

3. Suministrar copias del Acta de Constitución del Resguardo Indígena mencionado.

4. Informar la comprensión geográfica y/o territorial del Resguardo.

5. Si obra en esa dependencia, Ley de Gobierno del Resguardo Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na. En caso afirmativo suministrar copia de la misma?

6. Si la menor E.Y.Q.H., pertenece al Resguardo Indígena de las

Mercedes Kweth Ki-Na.

7. Escuchar en declaración a la señora ANA EMÉRITA CHOQUE, quien funge como autoridad indígena del Resguardo Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na, con el fin de que absuelva el cuestionario anexo, obtenga la documentación requerida y la que aporte la exponente, necesaria para resolver el conflicto de la referencia.

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8. Para la práctica de la prueba decretada en el numeral 7, SE COMISIONA a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por el término de cinco (5) días hábiles libres de distancia, quedando el comisionado ampliamente facultado para e cabal cumplimiento de la comisión otorgada y para subcomisionar si lo considera necesario.

Y en segundo lugar, se ordenó comisionar a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, para que llevara a cabo la declaración de la

señora ANA EMÉRITA CHOQUE, Autoridad Indígena del Resguardo Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na:

2. El 5 de febrero de 2019, el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó que en la jurisdicción del Municipio de Caldono del Departamento del Cauca, registra el Resguardo Indígena Las Mercedes, constituido legalmente por el INCORA hoy Agencia Nacional de Tierras –ANT y allegó copia de la Resolución 003 de 2003.

Además, informó que consultando el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC verificó que el señor GONZALO HURTADO PEÑA, figuraba como integrante del resguardo Pueblo Nuevo del Municipio de Caldono – Cauca, para el año 2008, y con respecto a la menor E.Y.Q.H, no generó constancia que perteneciera a la etnia. (fs. 1 a 5 del anexo No. 1). 3.- En cumplimiento del referido auto el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldono – Cauca, comisionado por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, dio trámite a el cuestionario enviado por esta Superioridad, encontrando que la declaración la rindió el señor Jairo Chate Ramos Gobernador del Resguardo República de Colombia Rama Judicial 7

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Indígena de las Mercedes Kweth Ki-Na, del municipio de Caldono – Cauca, el cual manifestó que no fue gobernador en el año 2018, año en el cual presuntamente ocurrieron los hechos y con relación al señor Gonzalo Hurtado señaló: “… hay que llegar a un acuerdo con la comunidad, si lo consideran pertinente ampliar la justicia propia o realizar un acuerdo con la justicia ordinaria, por un tiempo determinado ante la justicia ordinaria, y que posteriormente sea entregado a la comunidad indígena. Es grave la conducta porque está prohibida la violación sexual… Agrego, que con respecto a Gonzalo algunos comuneros han dicho que es mejor que lo tenga temporalmente en la cárcel para que la menos entienda que las cosas que él hizo no son de un comunero normal, aunque algunos mayores lo consideran como una enfermedad que puede ser curada, pues un comunero normal no piensa en esas violaciones sexuales, inclusive como autoridad vigente comparto que este recluido en una cárcel y después se pueda reintegrar a la comunidad…”. (fls. 9 al 13 c. de 1 Instancia). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02

de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de República de Colombia Rama Judicial 8

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte

Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, República de Colombia Rama Judicial 9

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer

de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente República de Colombia Rama Judicial 10

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma

reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva

10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz República de Colombia Rama Judicial 11

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el defensor de confianza del imputado, y la señora Ana Emérita Choqué, en calidad de Autoridad Indígena del Resguardo de las Mercedes de Caldono – Cauca, quienes solicitaron al Despacho Judicial que les fuera entregado el señor GONZALO HURTADO PEÑA, comunero ese Cabildo, con el fin de ser juzgado conforme a los usos y costumbres del territorio ancestral, por tanto, alegó el defensor público que la jurisdicción competente para investigar al señor HURTADO PEÑA, era la Jurisdicción Especial Indígena.

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con

sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. República de Colombia Rama Judicial 12

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En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en

esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS CON LA

JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: República de Colombia Rama Judicial 13

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MAGISTRADO M.P. Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201900035 00 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige

entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” El acusado de un hecho punible o Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución República de Colombia Rama Judicial 14

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1. El indígena incurre en una conducta a. En principio, los jueces de la sancionada solamente por el República son competentes para ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una conducta b. Ya que en este caso la diferencia de sancionada tanto en la jurisdicción racionalidades no influye en la ordinaria como en la jurisdicción comprensión del carácter perjudicial del indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la

cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) República de Colombia Rama Judicial 15

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Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al conducta en el individuo a su entorno cultural, El indígena sí ordenamiento jurídico en aras de preservar su incurrió en un error nacional. especial conciencia étnica

invencible de prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es sancionada estará determinada por el El indígena no por el ordenamiento sistema jurídico nacional. incurrió en un error jurídico nacional invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

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De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación:

“a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo se tiene en primer lugar que el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó que en que el denominado "CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE LAS MERCEDES" , se encuentra registrado ante esa dirección, en Jurisdicción del Municipio de Caldono, Departamento del Cauca, constituido legalmente por el INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, mediante la Resolución 003 de 2003. 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto República de Colombia Rama Judicial 17

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Y en segundo lugar respecto de la condición de indígena del implicado, GONZALO HURTADO PEÑA; se constató en el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC que el investigado figuraba como integrante del resguardo Pueblo Nuevo del Municipio de Caldono – Cauca, para el año 2008. (fs. 1 a 5 del anexo No. 1). Bajo los anteriores presupuestos, debe la Sala inicialmente concluir que el procesado GONZALO HURTADO PEÑA, según la constancia expedida por el Sistema SIIC, figuraba como integrante del Resguardo Pueblo Nuevo del Municipio de CaldonoCauca, para el año 2008, por ende éste para la época de los hechos no se encontraría como comunero del Cabildo, al igual el Sistema SIIC, no aportó