CSDJ - F11001010200020190010900ADJUNTA20200305180627-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., febrero veintiséis de dos mil veinte Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201900109 00 Aprobado según Acta No. 019 de la misma fecha ASUNTO Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior resolver el conflicto de competencia presentado por la justicia ordinaria representada por la EL JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ y la justicia castrense representada por el JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, para conocer del proceso penal adelantado en contra del Subintendente OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA, por el delito de concusión, de no ser porque se observa que no existe conflicto de competencia.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos fueron descritos en escrito de acusación de la siguiente forma: el día 30 de octubre de 2015 cuando se iba a adelantar una diligencia de carácter disciplinario, el señor OSCAR JAVIER AGUDELO, quien laboraba en la Oficina de Control Disciplinario, le manifestó al Patrullero Morales Marín que él podía archivar el proceso que se seguía en contra de él y de otro uniformado, por la suma de $3’000.000, que si estaba de acuerdo lo esperaba en horas de la tarde con el dinero.

El Patrullero Morales Marín se reunió con el uniformado Cristian David

Laverde Escárraga, quien supuestamente era quien tenía el mismo proceso disciplinario y conjuntamente debían pagar los tres millones, sin embargo, lograron verificar que ninguno de los dos tenía un proceso vigente. Se reunieron en diferentes ocasiones con el Subintendente Agudelo y él insistía en que dieran el dinero para archivarles los procesos disciplinarios. Los uniformados pusieron en conocimiento de las autoridades los hechos y se inició investigación en la Jurisdicción Ordinaria. En julio 17 de 2017 en el Juzgado 18 Penal del Circuito se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la cual el defensor de confianza del señor Agudelo manifestó que el asunto debería ser remitido a la Jurisdicción Penal Militar, de acuerdo con los criterios de la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación Penal radicación N° 39736. Por otro lado, el hecho que se presentó va ligado directamente con la actividad propia del servicio. La Fiscalía del asunto se pronunció al respecto y pidió al Juez desestimar la petición pues considera que los hechos no corresponden a las funciones propias del servicio. El Juez resolvió remitir las diligencias a los Juzgados Penales Militares para que se pronunciaran respecto de la competencia, aclarando que considera que la competencia de los hechos debe estar a cargo de la Jurisdicción Ordinaria, dado que no existe congruencia o relación de la función con los hechos investigados. Una vez remitido, el asunto correspondió al Juzgado Ciento Cuarenta y Siete Penal Militar, el cual, mediante comunicado de agosto 10 de 2017, rechazó la competencia de la investigación, exponiendo que quien debe adelantar el

procedimiento penal es la Jurisdicción Ordinaria, ello fundamentado en variada jurisprudencia de las Altas Cortes que señala que el fuero especial consagrado en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, con cobija actuaciones como la que se presenta en este caso, pues no se puede considerar como una atribución de las Fuerzas Militares el querer “timar” a unos compañeros. Dicho pronunciamiento fue remitido a la Fiscalía 192 Seccional de Bogotá, quien solo hasta el 18 de enero de 2019 lo remitió al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Mediante auto de enero 21 de 2019, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá ordenó la remisión de las diligencias a esta Superioridad para lo de su competencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Conforme al numeral 61 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 22 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 33 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Caso Concreto. Los hechos que se investigan tuvieron lugar el día 30 de octubre de 2015 cuando se iba a adelantar una diligencia de carácter disciplinario, el señor OSCAR JAVIER AGUDELO, quien laboraba en la Oficina de Control Disciplinario, le manifestó al Patrullero Morales Marín que él podía archivar el proceso que se seguía en contra de él y de otro uniformado, por la suma de 1 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 2 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 3 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. $3’000.000, que si estaba de acuerdo lo esperaba en horas de la tarde con el dinero. El Patrullero Morales Marín se reunió con el uniformado Cristian David

Laverde Escárraga, quien supuestamente era quien tenía el mismo proceso disciplinario y conjuntamente debían pagar los tres millones, sin embargo, lograron verificar que ninguno de los dos tenía un proceso vigente. Se reunieron en diferentes ocasiones con el Subintendente Agudelo y él insistía en que dieran el dinero para archivarles los procesos disciplinarios. Los uniformados pusieron en conocimiento de las autoridades los hechos y se inició investigación en la Jurisdicción Ordinaria. En julio 17 de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la cual el defensor de confianza del señor Agudelo manifestó que el asunto debería ser remitido a la Jurisdicción Penal Militar, de acuerdo con los criterios de la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación Penal radicación N° 39736. Por otro lado, el hecho que se presentó va ligado directamente con la actividad propia del servicio, por lo que resolvió remitir las diligencias a los Juzgados Penales Militares para que se pronunciaran respecto de la competencia. Una vez remitido, el asunto correspondió al Juzgado Ciento Cuarenta y Siete Penal Militar, el cual, mediante comunicado de agosto 10 de 2017, rechazó la competencia de la investigación, exponiendo que quien debe adelantar el procedimiento penal es la Jurisdicción Ordinaria, ello fundamentado en variada jurisprudencia de las Altas Cortes que señala que el fuero especial consagrado en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, con cobija actuaciones como la que se presenta en este caso, pues no se puede considerar como una atribución de las Fuerzas Militares el querer “timar” a

unos compañeros. Dicho pronunciamiento fue remitido a la Fiscalía 192 Seccional de Bogotá, quien solo hasta el 18 de enero de 2019 lo remitió al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Mediante auto de enero 21 de 2019, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá ordenó la remisión de las diligencias a esa Superioridad para lo de su competencia. Pues bien, por regla general un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso al considerar que es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por estimar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En ese orden de ideas, a la Sala no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de pronunciarse sobre el asunto de autos, dado que no existe conflicto, pues si bien existe pronunciamiento de dos jurisdicciones diferentes, no se encuentra en disputa el conocimiento del asunto, puesto que la Jurisdicción Penal Militar en su concepto respecto de la competencia del caso, rechaza la competencia del asunto y acepta que el competente es el Juez de la Jurisdicción Penal Ordinaria, el cual en su momento solicitó para sí la competencia de la investigación. Así, al no existir desacuerdo entre los Juzgados en cuanto a quien debe

tramitar el proceso, no se cumple los presupuestos para existencia de un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, en consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento y remitirá las diligencias al JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, para que continúe con el trámite En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de pronunciarse sobre el conflicto aparente de competencia, suscitado por el JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ y la justicia castrense representada por el JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Por la Secretaría Judicial de la Sala, enviar las diligencias al JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ para que se continúe bajo una misma cuerda procesal y copia de esta providencia al JUZGADO 147 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ.

TERCERO.- Por la Secretaría Judicial de la Sala, líbrense las comunicaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Magistrado CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U IT RAGO Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Mario Cano Diosa Referencia: Conflicto entre Jurisdicciones Radicado: 110010102000201900990 01

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 061 de treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos por los cuales SALVÉ VOTO en el proceso de referencia, que resolvió: "PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor JORGE ANDRÈS TARAPUEZ, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal..”. La presente actuación se originó con ocasión del conflicto positivo de competencias suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales - Nariño y la Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza de la Comunidad del Resguardo Indígena de Ipiales – Gran Territorio de los Pastos, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, por el delito de Acceso Carnal

en Persona Puesta en Incapacidad de Resistir. El representante de la comunidad Cabildo Indígena de Ipiales expuso que su jurisdicción debía conocer del asunto, toda vez que cuenta con autoridades debidamente establecidas para el conocimiento de conflictos mayores. Esta comisión integrada por la justicia propia del pueblo Pastos y Quillasingas tienen las facultades de ejercer funciones jurisdiccionales al interior de su territorio de acuerdo a las normas y procedimientos propias de las respectivas comunidades. Por su parte el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto señaló que, si bien se encontró acreditada la pertenencia del acusado como indígena, la naturaleza del delito por cual está siendo investigado y abonado a ello que la victima es una mujer, son razones para inclinarse que el conocimiento del proceso debe ser adjudicado a la justicia ordinaria.

1. Las razones de la Sala mayoritaria para asignar el conocimiento del asunto a la Justicia Penal ordinaria.

Consideró la Sala mayoritaria no satisfecho el requisito relacionado con el aspecto personal por no existir certificación indicativa que el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, para el año 2018 fecha en que ocurrieron los hechos, estuviera censado y perteneciera al resguardo Indígena de Ipiales. El suscrito magistrado se aparta de tal determinación, toda vez que, si bien la certificación expedida por la DAIRM del Ministerio del Interior establece que una vez consultado el Sistema de Información Indígena (SIIC) el acusado según los reportes del Resguardo Ipiales registra censado para los años 2014, 2015, y

2017 respectivamente. No por ello es suficiente predicar como lo hizo la Sala mayoritaria concluir que el acusado no perteneciera al resguardo indígena indicado, solo por no obrar en dicha certificación el año en que ocurrieron los hechos, es decir 2018. Lo anterior, encuentra respaldo en la certificación expedida por el Gobernador Resguardo Indígena de Ipiales4 y su ratificación en declaración jurada de 18 de junio de 20195, donde señaló que el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, es indígena y además perteneciente al Resguardo de Ipiales, 4 Folio 14 cuaderno anexo de instancia. 5 Cuaderno del trámite del conflicto de jurisdicción. Parcialidad Chalamag, donde se encuentra censado no solo él, sino toda su familia bajo el código No 467. Por otra parte, la Sala mayoritaria afirma no haberse acreditado el factor objetivo respecto de la señora María Aura Elina Santander Santander víctima de los hechos, por no encontrarse demostrada su pertenencia a alguna comunidad indígena. Pues pasó por alto la Sala mayoritaria la certificación que en ese sentido expidió el Gobernador del Cabildo, el cual es totalmente consecuente con lo esbozado dentro del escrito de acusación para la fecha de los hechos donde quedó signado que la víctima se encontraba llegando a su casa que precisamente hace parte del territorio indígena. Y es que en la certificación expedida por la autoridad que lleva el registro de la población indígena, señala que el sistema de información -auto censadoes

sistematizado y aportado por el Resguardo Indígena en este caso Ipiales, es decir la fuente primaria de la información es precisamente la que recoge la autoridad ancestral y esa fue la que se conoció en este trámite, no obstante por otros medios de prueba. Los anteriores datos, contrario lo expuesto por Sala mayoritaria, son indicadores suficientes, que no solo el acusado, sino la víctima para el año 2018 fecha en que ocurrieron los hechos si pertenecían a la comunidad Indígena Ipiales. Además, no se puede desatender que según el artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, la conciencia de la identidad indígena es el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica, línea en la cual la Corte Constitucional, al abordar lo relacionado con el factor subjetivo, ha señalado que la demostración que el sujeto juzgado es realmente indígena dependerá de la conciencia étnica demostrada como una condición real, de acuerdo con la cual pertenece a una determinada comunidad y sigue sus usos y costumbres. En la sentencia de Tutela T-703/08 esa Corporación determinó que “…la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad. Para el establecimiento de dicha situación, pueden ser aplicados diversos mecanismos, como las certificaciones de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo; las certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la Ley 89 de

1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada comunidad; estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto, etc. Dentro de dichos mecanismos deben tener mayor peso los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo, que puede estar desactualizado o contener errores”. (negritas no integradas al texto). Lo anterior, a juicio de este servidor presta el mérito suficiente para apartarme del criterio mayoritario de la Sala y afirmar que la demostración de la pertenencia de un individuo a un pueblo indígena de cara a demostrar el factor personal, no está sometido a tarifa legal, es decir puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios establecidos legalmente; y que en el caso de marras existe prueba suficiente para dar por superado dicho factor. De acuerdo a lo plasmado en líneas anteriores, es preciso mencionar que el proceso penal que se tramita contra el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, sigue los derroteros de la ley 906 de 2004, el cual alienta que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos siempre que estos no violen los derechos humanos.

2. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO La Sala Mayoritaria consideró la perspectiva de género como factor determinante para adjudicar el asunto a la Justicia Ordinaria, si bien estoy de

acuerdo con aplicar la citada perspectiva de género al presente caso, disto de apartar a la jurisdicción indígena de un asunto y privilegiar la jurisdicción ordinaria porque brinda a la mujer un mayor nivel de protección, esa simple afirmación desdeña la autonomía de los pueblos indígenas, pero, además, los fines y funciones de la pena en la cosmovisión de cada cultura, que por cierto no se excluyen ni son contrarios a la Constitución ni la ley; y es que la perspectiva de género no puede ser factor determinante para no asignar el asunto a la jurisdicción indígena como se pasará a explicar. En verdad el estado Colombiano se ha visto en la necesidad de celebrar y ratificar a través de instrumentos internacionales los derechos de las mujeres, protegiéndolas de toda clase de vejámenes, eliminado toda clase de discriminación y desigualdad frente a los hombres, con el fin de erradicar contra las mujeres la violencia en todas sus formas. De modo que existe el deber por parte de los operadores judiciales cuando estos se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual obligatoriamente deberán incorporarse criterios de género al solucionar el asunto. Recordemos que los hechos por los cuales se juzga al señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, dan cuenta de un presunto Acceso Carnal Violento contra la señora María Aura Elina Santander Santander el 6 de febrero de 2018 cuando arribó a su vivienda fue ultrajada por el acusado y violentada sexualmente. Posteriormente fue auxiliada por unos amigos que pasaban por el

lugar que la condujeron hasta el hospital más cercano, donde le prestaron los primeros auxilios. Ahora bien, en el preámbulo de la Constitución Política y en desarrollo de los fines esenciales del Estado, norma superior que para su expedición en 1991 contó con la activa participación del componente indígena, todas las autoridades de la República, entre ellas las de los pueblos ancestrales, han de estar instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes y demás derechos, así como para asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado y garantizar un orden político, económico y social justo. En ese sentido la jurisdicción indígena cuenta con el respaldo constitucional para que en ejercicio de su autonomía que caracteriza a esa población, implemente los mecanismos para garantizar a los habitantes de sus territorios la protección de sus derechos. Por ello y en especial la jurisdicción penal indígena ha implementado los procedimientos para juzgar y castigar a los autores de los delitos cometidos dentro de su territorio acorde a sus costumbres, valores e instituciones, y garantizarles el derecho a las víctimas, siempre y cuando ese sistema tradicional no sea contrario a la Constitución ni a la ley. En el caso concreto obsérvese que el resguardo indígena de Ipiales cuenta con los procedimientos para sancionar y castigar a los que cometen delitos en ese territorio, autoridad que se encuentra establecida en cabeza del Regidor, quien recolecta las pruebas, inspecciona los lugares y en los casos graves llegan hasta sancionar con tiempo de detención considerable, tal y como lo declaró su

Gobernador. En ese sentido, no es de recibo para este servidor la tesis de la Sala mayoritaria, pues de ser así, necesariamente en todos los casos en los que se vean involucrados los derechos de una mujer obligatoriamente deberían ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, debido a que los pueblos indígenas no tienen la capacidad para garantizar los derechos de aquella y que también es integrante del mismo territorio ancestral. Finalmente, es preciso indicar que las razones expuestas por el suscrito para apartarme de la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria no implican que en todos los eventos necesariamente tengan que adjudicarse a la justicia indígena, sino que deberá en cada caso examinarse y explicarse con suficiencia por qué la perspectiva de género resulta determinante para adjudicar el asunto a la Justicia Ordinaria. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto en la referida decisión. De los Honorables Magistrados, Fecha ut supra Camilo Montoya Reyes Magistrado

Proyectó: J.G.C