CSDJ - F11001010200020190013300ADJUNTA20190221151549-2019

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de los hechos los inculpados eran oficiales activos de la Policía Nacional y dentro de sus funciones estaba la de dirigir e impartir las órdenes necesarias para con sus subalternos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201900133-00 (16532-37) Aprobado según Acta de Sala No. 10 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANAGRANDE y el JUZGADO 173 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANQUILLA, con ocasión del conocimiento de la

investigación penal por los hechos ocurridos el 28 de Julio de 2009, en el municipio Santo Tomas, Atlántico, en el cual se investiga al uniformado de la Policía Nacional DURLAS JAVIER ZAMBRANO ORTEGA, por el punible de lesiones personales. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación penal se originó en razón a la investigación que se adelanta dentro del radicado No. 086856001060200900192, por la Fiscalía 1 de Santo Tomas, Atlántico, a instancias del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SANTO TOMAS, ATLÁNTICO, contra el agente de la Policía Nacional, señor DURLAS JAVIER ZAMBRANO ORTEGA, adscrito a la Estación de Policía de Santo Tomas, señalándose como fácticos en el escrito de acusación los siguientes hechos:

“CAUNTA EL DENUNCIANTE SEÑOR FELIX MARÍA

VILLAREAL ARIZA, QUE EL DÍA 28 DE JULIO DE 2009,

SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 6:15 PM SE

ENCONTRABA SENTADO EN LA PUERTA D ELA CASA DEL

VECINO WILFREDO ARTURO RAMOS BELEÑO EN LA

DIRECCIÓN (…) BARRIO SAN JOSE DE ESTE MUNICIPIO,

DE REPENTE EL VEHICULO DE PLACAS No. 06-1342

ABSCRITA A LA ESTACIÓN DE POLICIA DE ESTA

LOCALIDAD, NOS ATROPELLO TODA VEZ QUE EL

VEHICULO VENIA A UNA VELOCIDAD NO PERMITIDA YA

QUE SE ENCONTRABA EN UNA BARRIO DEL MUNICIPIO”

(sic para lo transcrito). (fl. 27 - 30 c.o.) 2.- Adelantada la investigación de rigor por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SANTO TOMAS, ATLÁNTICO, autoridad judicial que adelantó la audiencia de formulación de la imputación contra el sindicado, conociendo del asunto hasta el 3 de Junio de 2014, momento en el cual en proveído de esa fecha, dispuso remitir las diligencias al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANAGRANDE, para que prosiga con la audiencia preparatoria ante la no aceptación de cargos del investigado (fl. 26 - 30 c.o. y cd). 3.- El JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANAGRANDE, ATLÁNTICO, asumió el conocimiento del caso, por lo cual el 27 de Mayo de 2016, celebrando la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso penal de autos, surtiéndose la misma en el siguiente orden, para que las partes presenten causales de incompetencia antes de la presentación de la acusación: 3.1.- Fiscal Asignado a la investigación para el Juzgado de Conocimiento. Indicó no tener nada que objetar. 3.2.- Representante de las víctimas. Indicó no tener ninguna objeción de incompetencia. 3.3.- Defensa del sindicado. Manifestó que el Juzgado no era competente para conocer del asunto, por cuanto del escrito de acusación presentado por el señor Fiscal, se evidenciaba que su defendido, para el momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito a la Estación de Policía del municipio de Santo

Tomas, Atlántico, prestando sus labores en aquel lugar, además el encartado se encontraba conduciendo un vehículo de propiedad de la Policía Nacional, con lo cual al momento del incidente se encontraba ejerciendo labores propias de su cargo, o fuero como Policía. Lo anterior de conformidad con lo normado en el artículo 221 constitucional, conocido como fuero militar, potestad existente para el juzgamiento de miembros de la fuerza pública cuando se den uno de los requisitos: Primero, ser miembro de la fuerza pública en servicio activo, que en el caso concreto, su cliente era miembro activo de la Policía Nacional; Segundo, los hechos investigados fuesen ejecutados en el ejercicio de sus funciones inherentes de su cargo, como fue el de conductor de una patrulla de policía, Tercero, que la prestación del servicio fuese la causa del fáctico investigado, pues estaba prestando un servicio como Policía Nacional, encontrándose la relación directa, el accidente de tránsito encontrándose dos víctimas. Concluyó que existían los elementos del fuero militar, definido por la Corte Constitucional en sentencia C 358 – 1997, con lo cual al ser un delito de carácter culposo no se preordenó su conducta, con lo que se excluye la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para adelantar el asunto de autos, solicitando apartarse del conocimiento del mismo y lo remita a la Justicia Penal Militar. 3.4.- Fiscalía. Señaló el delegado que frente a la petición de la defensa, debía dársele trámite a la misma, para que sea el Juez Penal Militar el competente para resolver el caso. 3.5.- Víctimas. Estuvo de acuerdo en coadyuvar la solicitud del

apoderado del sindicado. 3.6.- Juez. Manifestó la operadora judicial que en virtud de la ocurrencia de los hechos, se constataba que el encartado era miembro activo de la Policía Nacional, los fácticos como fueron descritos, el Juzgado consideró que era pertinente remitir el expediente a instancia de la Policía de la ciudad de Barranquilla, toda vez que se observa la configuración de los elementos del fuero y ante la aceptación de la Fiscalía como el representante de las Víctimas a dicha petición, quedando a la espera que esa autoridad resuelve lo pertinente a la competencia del asunto (fl. 79 c.o. y Cd 2). 4.- En auto del 29 de Septiembre de 2016, JUZGADO 173 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANQUILLA, consideró no ser el juez competente del asunto y propuso conflicto negativo entre jurisdicciones, al señalar que una vez revisados los presupuestos fácticos y jurídicos que reposaban en el expediente y atendiendo los lineamientos fijados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en decisión del 13 de Abril de 2011, dentro del radicado No. 110010102000201100808-00, encontró que la conducta desplegada por el agente de policía investigado en la causa penal, por el punible de lesiones personales, “nada tiene que ver con la misión constitucional atribuida a la Policía Nacional”, pues el hecho investigado obedecía a aquellos denominados delitos comunes, cometidos con culpa por para del agente, desvirtuándose el factor de conexidad con el servicio, pues no toda conducta delictiva que pudiese cometer un miembro de la

fuerza pública podía quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Justicia Penal Militar, requiriéndose para ello un vínculo directo con las funciones constitucionales asignadas a la FFMM, desconocerse esto sería como rechazar la investidura del Juez natural en cabeza del Juez Ordinario (fl. 85 – 88 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para conocer sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del

referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura

conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer la autoridad competente entre el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SABANAGRANDE y el JUZGADO 173 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANQUILLA, con ocasión del conocimiento de la investigación penal por los hechos ocurridos el 28 de Julio de 2009, en el municipio Santo Tomas, Atlántico, en el cual se investiga al uniformado de la Policía Nacional DURLAS JAVIER ZAMBRANO ORTEGA, por el punible de lesiones personales.

2. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública

en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la

forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo o en retiro.” (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que si bien el uniformado investigado pertenece a la Policía Nacional, en tanto los hechos denunciados por las víctimas de las presuntas lesiones personales, acaecieron al momento en que el uniformado se encontraba adscrito a la Estación de Policía de Santo Tomas, Atlántico, así se ha dado cuenta al interior de la investigación penal No. 086856001060200900192, seguida contra el miembro de la fuerza pública, DURLAS JAVIER ZAMBRANO ORTEGA, con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembro del investigado a la Policía Nacional hecho que no ha sido desvirtuado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden

constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública. ". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la

conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible

acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la

integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos

altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. relacionados con el servicio representa una vulneración a la

limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la

soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza

atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares –defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional o de la policía

nacional– mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Evidencia la Sala que la