CSDJ - F11001010200020190034100ADJUNTA20190711141817-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

CON DETENIDO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado: 110010102000201900341 00 Aprobado según Acta No. 042 de la misma fecha.

REF: CONFLICTO DIF. JURISDICCIONES

ORD. PENAL – INDÍGENA ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA y la Jurisdicción Especial Indígena en cabeza del RESGUARDO INDÍGENA DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, CÓRDOBA – SUCRE, para conocer del proceso penal con radicado 230016000000201600027-00, adelantado contra los ciudadanos CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES JAVIER ANTONIO POLO PEÑA y NELSON MIGUEL QUINTERO ÀLVAREZ, por el delito de HOMICIDIO.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El día 17 de noviembre de 2015, la Fiscalía Seccional de Montería – Córdoba, adscrita a la Unidad de Vida, solicitó ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías Ambulante de Montería, la realización de

Audiencia Preliminar dentro de la investigación penal adelantada bajo el CUI 230016001015201408911, contra los ciudadanos ARGELIO MANUEL HERNÁNDEZ PERTUZ Y OTROS, por el delito de Homicidio Agravado y Concierto para delinquir simple, con el fin de legalizar el procedimiento de allanamiento, captura, formular la imputación y solicitar la imposición de medida de aseguramiento1. 2.- El mismo día, 17 de noviembre de 2015, se dio inicio a la Audiencia Preliminar2, a ella asistieron el Fiscal Seccional Cuarto de Montería, adscrito a la Unidad de Vida; los indiciados y su apoderado, momento en el cual se impartió legalidad tanto a la orden de allanamiento como al procedimiento de captura, igualmente el despacho judicial avaló la formulación de imputación realizada por la Fiscalía a los señores Argelio Manuel Hernández Pertuz y Cristián Javier Cordero Ortega. Para el día 18 de noviembre de 2015, se continuó con la audiencia concentrada, asistió el Fiscal Seccional Cuarto de Montería, adscrito a la 1 Folios 1 - 7 del cuaderno original del proceso penal con CUI 230016001015201408911 2 Folios 22 – 24 Ejusdem y audios en CD N° 3 y 4.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Unidad de Vida; los imputados y el apoderado de los mismos; en ella se

resolvió imponer medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, consagrado en el artículo 307 Literal a numeral 1º del C.P.P., siendo apelada tal decisión y confirmada el 4 de marzo de 2016, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Montería. 3.- Cumplido lo anterior, el proceso fue repartido el 17 de marzo de 2016 al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento, bajo el radicado No. 2300160000002016-00027, adjuntado escrito de Acusación contra los señores JAVIER ANTONIO POLO PEÑA Y NELSON MIGUEL QUINTERO ÁLVAREZ, del cual se destacan los siguientes fundamentos fácticos: “El día 3 de octubre de 2014, cuando según informe de policía judicial, quienes manifiestan el día 3 de octubre de 2014, llegó al Barrio Villa Jiménez una motocicleta, se estacionó en Puente Amarillo y el parrillero se bajó y llegó a la casa del hoy occiso y le disparo con un arma de fuego al señor FRANCISCO MANUEL OCHOA POLO, quitándole la vida en el acto, y luego de cometer el hecho se dio a la fuga en la misma motocicleta que lo esperaba en el puente. Recibida la carpeta pro parte del fiscala (sic) de conocimiento este hace todo lo pertinente al esclarecimiento de los hechos y es así como mediante entrevistas y reconocimiento fotográfico se logra establecer a los posibles autores, cada una de estos testigo directos en sus entrevistas no solo narran los hechos y dan los alias de los posibles autores, si no que mediante reconocimiento fotográfico

señalaron las imágenes de los autores, entre ellos a los señores JAVIER ANTONIO POLO PEÑA Y NELSON MIGUEL QUINTERO ÁLVAREZ u los señala como el conductor de la motocicleta en que CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES llegaron y huyeron del lugar después de cometer el homicidio y a JAVIER ANTONIO POLO PEÑA COMO EL JEFE DE LA BANDA Y

FUE QUIEN ORGANIZO TODO SOBRE LA MUERTE DEL SEÑOR OCHOA POLO” 4.- Surtidos algunos trámites procesales, el día 7 de marzo de 2017, el Fiscal Cuarto Seccional de Montería, presentó escrito de ADICIÓN DE ACUSACIÓN, mediante el cual vario la calificación de la conducta punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE por CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, en virtud de lo cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, con providencia del 10 de marzo de 2017, declaró su falta de competencia para conocer la etapa de juzgamiento dentro de la causa penal, remitiendo el mismo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, quien con auto del 21 de marzo de la misma anualidad, resolvió declararla fundada , motivo por el cual el expediente fue repartido al Juzgado Penal Especializado del Circuito de Montería. Por su parte, el doctor ALVARO FABIAN GUTIERREZ IBAÑEZ, Fiscal 2

Especializado de la Seccional Montería, con oficio del 6 de marzo de 2018, presentó variación a la calificación jurídica, en el sentido de eliminar de la imputación el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, quedando solo la conducta por HOMICIDIO SIMPLE, motivo por el cual en Audiencia de Formulación de Acusación realizada en la misma fecha, la defensa encontró causal de incompetencia, por tanto, se ordenó remitir la actuación a los Jueces Penales del Circuito (Reparto).

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES 5.- El día 15 de marzo de 2018 el expediente fue repartido al Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento, despacho judicial que asume nuevamente el conocimiento del asunto, previo pronunciamiento del Tribunal Superior de Montería, quien mediante proveído del 9 de abril de 2018, declaró fundada la declaratoria de incompetencia respecto del Juzgado Penal del Circuito Especializado 6.- Finalmente, el día 22 de enero de 2019, se llevó a cabo Audiencia de Formulación de Acusación, constatándose la asistencia de los imputados, sus defensores, el Fiscal Seccional 4 de Montería, adscrito a la Unidad de Vida, el Ministerio Publico y el Representante de Víctimas, procediéndose a instalar la misma.

Acto seguido se concedió el uso de la palabra al doctor EDGAR PARDO

RODRÍGUEZ, defensor del señor JAVIER ANTONIO POLO PEÑÁ, quien avizoró una causal de incompetencia, como lo es la falta de jurisdicción, debiendo conocer del asunto la Jurisdicción Especial Indígena, teniendo en cuenta la calidad que ostenta su poderdante, la cual demuestra con documentos allegados a la vista penal, así: 6.1. Certificados del 2 de enero de 2019 y 20 de julio de 2018, suscritos por CARLOS DAVID MONTALVO PÉREZ, Capitán del Cabildo Menor de Vidalito – Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre, donde hace constar que JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, es indígena miembro de dicho resguardo, inscrito en el censo del Cabildo Menor de Vidalito, Jurisdicción del Municipio de Tuchín – Córdoba3. 3 Folios 294 y 295 Ibídem CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES 6.2. Oficio del 20 de enero de 2017, suscrito por la doctora MYRIAM EDITH SIERRA MONCADA, Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, donde hace constar que consultada la base de datos en el Departamento de Sucre, se registra el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, constituido legalmente, encontrándose registrado el señor

CARLOS DAVID MONTALVO PÉREZ, como Capitán Menor de la Comunidad Vidalito, la cual hace parte del Resguardo San Andrés de Sotavento, en jurisdicción del Municipio de Tuchí, para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2019, expedida por solicitud del señor Eder Eduardo Espitia Estrada. Por su parte el señor Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, suspendió la diligencia, informando sobre la programación de una nueva fecha para valorar y decidir la solicitud. 7.- El día 8 de febrero de 2019, se continuó la Audiencia de Formulación de Acusación, con la asistencia del Fiscal Seccional 4 de Montería, adscrito a la Unidad de Vida, el Representante de Víctimas, el Ministerio Publico, el imputado JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, y su defensor, no lo hizo NELSON MIGUEL QUINTERO ÁLVAREZ, quien mediante escrito renunció a estar presente en la diligencia, pero sí lo hizo su defensor. A continuación el señor Juez, teniendo en cuenta la solicitud del doctor EDGAR PARDO RODRÍGUEZ, relacionada con la definición de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, y luego de CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES citar jurisprudencia de esta Superioridad, ordenó la remisión de toda la actuación ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, para que proceda a dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, concretamente con el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, donde al parecer pertenece el imputado JAVIER ANTONIO POLO PEÑA. 8.- Conforme consta en el Acta Individual, el asunto fue repartido al suscrito Magistrado Ponente el día 21 de febrero de 20194. 9.- Una vez analizado el asunto y ante la falta de claridad en cuanto a los elementos que permitan evidenciar la existencia de fuero indígena en este asunto y previo a pronunciarse de fondo, el suscrito Magistrado Ponente emitió el proveído adiado 4 de marzo de 20195 mediante el cual se ordenó por Secretaría Judicial, la práctica de las siguientes pruebas:

1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para

que certifique:  La existencia del CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. 4 Folio 3 del cuaderno original 5 Folios 5 a 8 del cuaderno original CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES  Quien se encuentra actualmente registrado como Gobernador,

Cacique, Taita o Capitán Menor del CABILDO MENOR DE VIDALITO

DE SAN ANDRES DE SOTAVENTO.  Si el señor JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 70.527.803, se encuentra inscrito en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO.  Si el señor NELSON MIGUEL QUINTERO ÁLVAREZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.033.368.557, se encuentra inscrito en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN

ANDRÉS DE SOTAVENTO.

2. Oficiar al CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, para que informen a este despacho:  Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida Comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida.  Precisar si existe el delito de Homicidio, al interior del Cabildo Indígena.  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el resguardo.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES  Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en dicho delito.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de

las penas y de las multas impuestas a miembros del CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO.  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del CABILDO MENOR DE VIDALITO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un miembro de dicho Cabildo.  Cómo están garantizadas las medidas de protección a la víctimas.  Remitir copia del Plan de Vida del CABILDO MENOR DE VIDALITO

DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Para cumplir las anteriores actuaciones el Despacho solicitó colaboración a la Defensoría del Pueblo Regional Córdoba y al Personero Municipal de Montería – Córdoba. 10.- Mediante Oficio OFI19-7769-DAI-2200 del 18 de marzo de 20196, la doctora MYRIAM EDITH SIERRA MONCADA, Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio de Interior certificó: 10.1.- Que en jurisdicción de los Municipios de San Andrés de Sotavento,

Tuchín, Chima y Purísima, Departamento de Córdoba; y Sincelejo, Sampués y San Antonio de Palmito, Departamento de Sucre, se encuentra registrado el RESGUARDO INDÍGENA SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO. 10.2.- Que el Capitán Menor de la Comunidad VIDALITO, la cual hacer parte del RESGUARDO INDÍGENA SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, en jurisdicción del Municipio de Tuchín, es el señor CARLOS DAVID MONTALVO PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía número 1.100.334.225 10.3.- Que los señores JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.527.803 y NELSON MIGUEL QUINTERO ÁLVAREZ, NO figuran como integrantes de alguna comunidad indígena del país. Así mismo se verificó los auto-censos aportados por el cabildo de la comunidad Vidalito para el año 2012 y 2018 en trámite de revisión, sin que las citadas personas figuren como integrantes de la misma. 6 Folio 16 C.O.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES 11.- El día 12 de junio de 2019 el expediente ingresó al Despacho del suscrito Ponente, con constancia secretarial de haberse cumplido parcialmente lo ordenado en auto del 4 de marzo de 20197.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES

COLISIONANTES

1.- JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA, Durante el desarrollo de la audiencia del 8 de febrero de 2019, el Despacho Judicial al resolver la solicitud presentada por el defensor del señor EDGAR PARDO RODRÌGUEZ, frente a la incompetencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto y en consecuencia enviar la vista fiscal a la Justicia Especial Indígena, citó jurisprudencia de esta Superioridad, frente al trámite que debe agotarse, así:

1. En relación al momento procesal, se hace en la Audiencia de Formulación de Acusación, lo cual no es óbice para que se formule en cualquier oportunidad.

2. Respecto a la legitimación para pronunciarse o solicitar la definición de competencia, el mismo Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante decisión 2017001936 del 5 de abril de 2017, ha señalado que los sujetos procesales se encuentra legitimados para 7 Folio 17 Ibídem CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES solicitar una definición de competencia entre jurisdicciones; así mismo, mediante decisiones 201102875 y 201501938, señaló que en este caso no se requiere ni siquiera el pronunciamiento de los representantes de las jurisdicciones involucradas en la controversia, por lo tanto, el despacho no emitió pronunciamiento alguno al respecto y por agilidad ordenó la remisión de la actuación ante esta Superioridad para que procediera a definir la

competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, para el caso, con el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento.

2.- RESGUARDO INDÍGENA DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO,

CÓRDOBA – SUCRE.

El Defensor del imputado, doctor EDGAR PARDO RODRÍGUEZ, sostuvo que conforme a las pruebas documentales aportadas, el señor JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, ostentaba la calidad de indígena, por cuanto se encontraba inscrito en el censo del cabildo menor de Vidalito, Jurisdicción del Municipio de Tuchín – Córdoba, motivo por el cual debía ser juzgado por las autoridades del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. Lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, el cual reconoce la facultad de administrar justicia a la Jurisdicción Especial Indígena en tratándose de miembros de la comunidad que cometan faltas señaladas dentro de su ley de gobierno, como sucede en el presente caso; además de haberse constituido en el pueblo Zenú un Tribunal de Justicia propia.

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia

que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

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M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2.- De la existencia del conflicto.

En cuanto concierne a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, la competencia ha sido entendida como la facultad que tiene el funcionario o cuerpo colegiado, por autoridad de la ley, para pronunciarse y decidir sobre todos los asuntos que corresponden a su jurisdicción y son sometidos a su conocimiento. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia y pertenecientes a diferentes jurisdicciones, estiman que un mismo asunto es de su conocimiento, caso en el cual será un positivo; o por el contrario estiman que no les corresponde conocerlo, evento en el cual será negativo. En consecuencia, para que se estructure un conflicto de competencia es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que lo conoce y otro u otros de distinta jurisdicción acerca de quién debe conocerlo, y CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de Jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez Unipersonal o Colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del Juez Natural llamado por la ley a conocer de determinado

litigio. En el presente caso y a pesar que no es la autoridad indígena dotada de jurisdicción quien reclama la competencia para conocer de este asunto, sino CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES el defensor del imputado JAVIER ANTONIO POLO PEÑA, esta Colegiatura considera que se ha trabado una disputa entre la Jurisdicción Especial

Indígena representada por el RESGUARDO INDÍGENA DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, CÓRDOBA – SUCRE y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, para conocer del proceso penal con radicado 230016000000201600027-00, adelantado contra los ciudadanos JAVIER ANTONIO POLO PEÑA y NELSON MIGUEL QUINTERO ÀLVAREZ, por el delito de HOMICIDIO.

3. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo dispuesto en el Artículo 246 de la Carta Política de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. (…)” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental

establecido en la Carta Política, en su artículo 7, el cual establece: “ARTÍCULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”, CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES La anterior disposición implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios.

En este panorama, conforme a los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a

unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS CON LA

JURISDICCIÓN INDÍGENA.

CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal.

Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible o ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente socialmente nocivo pertenece a

diversa” Sentencia T-617 de 2010 una comunidad indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.

Cuadro 2: CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

a. En principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por

1. El indígena incurre en una conducta encontrarse frente a un individuo sancionada solamente por el culturalmente distinto, el reconocimiento ordenamiento nacional de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

b. Ya que en este caso la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión del carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en

2. El indígena incurre en una conducta cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto sancionada tanto en la jurisdicción y (ii) el grado de aislamiento de la cultura ordinaria como en la jurisdicción a la que pertenece. Ello en aras de indígena determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y

sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal CONFLIC. DIFERENTES JURISDIC. ORD. PENAL – INDÍGENA RADICACIÓN 110010102000201900341 00

M. P. Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que en manera que principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un

error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena no El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará incurrió en un error conducta es sancionada por determinada por el sistema invencible de el ord