CSDJ - F11001010200020190040700ADJUNTA20191101101956-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201900407 00 Aprobada según Acta de Sala No. 80 de la fecha ASUNTO Dirime la Sala el conflicto positivo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral representada por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES (NARIÑO) y la Jurisdicción Indígena representada por el Gobernadora del Cabildo Indígena del Gran Cumbal, con ocasión a la demanda ordinaria laboral, presentada por intermedio de apoderado judicial del señor FRANCISCO SAULY JATIVA

SALAZAR en contra de la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE

CUMBALCOOPSERCUM. 1.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El señor Francisco Sauly Jativa Salazar, el 30 de noviembre de 2017, a través de apoderado judicial interpuso demanda ordinaria laboral, ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral a fin de que se declare que entre el demandante y la Cooperativa de Agua Potable y Saneamiento Básico para el Casco Urbano del Municipio de CumbalCoopsercum, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de marzo de 2009

hasta el 30 de junio de 2015. En consecuencia de la anterior declaración, solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: auxilio de transporte, suministro de calzado y vestido de labor, auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, prima de servicio, aportes al fondo de pensiones, indemnización moratoria por el no pago de la liquidación definitiva, así como la sanción moratoria por la no consignación oportunas de las cesantías, sumas que deberán ser indexadas. Así mismo, pidió se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.2Lo anterior, en atención a lo manifestado por el señor Francisco Sauly Jativa Salazar en el acápite de hechos, esto es, que el demandante se vinculó en la Cooperativa de Agua Potable y Saneamiento Básico para el Casco Urbano del Municipio de CumbalCoopsercum, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 30 de junio de 2015, de manera ininterrumpida por periodos de tres meses. Igualmente, trabajo bajo la subordinación y dependencia del señor Amilkar Tupue, quien fungía en ese momento como representante legal de la demandada, además debía cumplir con un horario, así como con unas metas y reglamentos, sin embargo el 30 de junio de 2015, la demandada dio por terminada la relación laboral con el señor Játiva Salazar. 1.3Sometida la demanda a reparto, le correspondió conocer del proceso al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES (NARIÑO), despacho judicial que mediante auto del 18 de diciembre de 2017, admitió la

demanda y corrió traslado de la misma. En razón de lo anterior, dicha dependencia judicial fijó fecha de audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para el 22 de agosto de 20181. Ahora bien, en la diligencia antes mencionada, la juez fijó fecha para audiencia de trámite y juzgamiento para el 21 de marzo del año en curso, sin embargo la Gobernadora del Resguardo Indígena de Gran Cumbal mediante escrito solicitó el conocimiento del proceso al señalar: «La Autoridad Indígena presidida por la señora Gobernadora y la Comisión de Justicia, para invocar conflicto de competencias a tenido en cuenta lo predispuesto en líneas anteriores sobre el derecho otorgado por la Constitución Nacional, la Jurisdicción Especial Indígena, el Derecho al Juez Natural, el Convenio 169 de la OIT, la Cosmovisión Indígena y la disposición de conciliar que tiene la empresa con los demandantes. Con lo cual se consagra el legítimo derecho para solucionar el problema frente a la Autoridad Indígena y Comisión de Justicia y las garantías plenas que se les puede brindar a las partes en conflicto. SOLICITUD EN DERECHO 1 Visible a Folio 24 del expediente principal.

Señor JUEZ: Dígnese tener en cuenta lo antes referenciado y ordenar a quien corresponde hacer el traslado del proceso ordinario Laboral No2017-00261-00,2017-00262-00, 2017-00263-00 Y 2017-00294-000 hasta la Jurisdicción Especial Indígena representada por el Cabildo

Indígena del Gran Cumbal y Comisión de Justicia» Así las cosas el Juzgado, a través de proveído del 31 de julio del año en curso, dispuso la remisión de las diligencias a esta Corporación al considerar: «De la lectura del precepto constitucional, se deduce que la jurisdicción especial reconocida a los pueblos indígenas tiene unos presupuestos mínimos que posibilitan su ejercicio y que se concretan en los siguientes: 1) La existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, 2) La potestad de dichas autoridades para establecer normas y procedimientos propios, 3) sujeción de los procedimientos y normas indígenas al ordenamiento jurídico nacional, 4) un ámbito territorial y 5) la competencia del legislador para señalar mecanismos de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Elementos centrales a los que también hizo referencia la Corte Constitucional en Sentencia C-139 de 1996. Ahora bien, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha analizado que para considerar que la jurisdicción indígena es la llamada a conocer de un asunto deben encontrarse presentes los siguientes elementos: — Elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. — Elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. — Elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos

tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental. —Ámbito geográfico en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329 deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. — Factor de congruencia en la medida en que el ordenamiento jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución, a la ley. Se procede en consecuencia, a analizar si en el caso que nos ocupa, se satisfacen los elementos antes mencionados: En lo que se refiere al elemento humano se tiene que en el caso bajo estudio, no obra ninguna prueba que permita inferir que el demandante pertenece al resguardo toda vez que no se allego ninguna certificación al respecto, situación que igualmente ocurre con la entidad demandada ADMINISTRACIÓN PUBLICA COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBAL COOPSERCUM donde debe tenerse en cuenta que conforme al certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Ipiales allegado con el escrito de demanda (folios 12 y 13) la empresa accionada es "DE NATURALEZA COOPERATIVA" y en razón a ello, debe ceñirse a lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la legislación cooperativa", siendo una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, donde además el "régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados". Es claro entonces que no ostenta la calidad de indígena la persona jurídica

que funge como demandada en el presente asunto, pues en nada incide el hecho de que los representantes legales de las asociaciones que la integran ostenten la calidad de indígena, pues ello no extiende tal atributo a la naturaleza de la cooperativa demandada, más aún si se tiene en cuenta que las certificaciones aportadas refieren nombres distintos de las asociaciones que integran dicha entidad, pues nótese que según el referido certificado de existencia y representación, en el primer reglón del consejo de administración aparece inscrita la ASOCIACIÓN AGROPECUARIA EL SALADO y la certificación allegada con el memorial objeto de decisión es de la ASOCIACIÓN AGROPECUARIA INDÍGENA EL SALADO, en el cuarto renglón se encuentra inscrita la ASOCIACIÓN AGROPECUARIA DE MUJERES EMPRENDEDORAS DE CUETIAL con Nit. 900977614-1 y la certificación anexa es de la ASOCIACIÓN AGROPECUARIA DE MUJERES INDÍGENAS EMPRENDEDORAS DE CUETIAL identificada con NIT. 500977614-1 y finalmente en el quinto renglón se inscribe a la ASOCIACIÓN DE MUJERES AGROPECUARIAS DE CUETIAL con NIT 900972885-6 y la certificación es de la ASOCIACIÓN DE MUJERES AGROPECUARIAS INDÍGENAS DE CUETIAL con NIT 90072885-6, es decir, al no tener plena identidad en el nombre y en dos de los casos también en el nit se puede inferir que estas corresponden a entidades ajenas al presente asunto. Ahora bien, respecto al elemento geográfico, este Despacho considera que tampoco se encuentra presente toda vez que si bien el RESGUARDO DEL

GRAN CUMBAL tiene asentamiento en el MUNICIPIO DE CUMBAL, la empresa COOPSERCUM presta el servicio de administración de agua potable a todo el territorio sin hacer distinciones entre la población beneficiaria. La ausencia de dichos elementos permite que este despacho se abstenga de analizar los restantes, pues de conformidad con la jurisprudencia traída al caso, solo cuando convergen todos elementos a que se hizo alusión en precedencia la Justicia especial Indígena esta llamada a conocer el asunto debatido, por ello consideramos que este Despacho Judicial es el competente para continuar con el trámite del proceso. Así las cosas, como en el caso sub judice, existen criterios encontrados entre quien formula la petición y este juzgado, se suscita un conflicto de jurisdicciones que debe ser dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura -- Sala Jurisdiccional Disciplinaria(…). TRÁMITE PROCESAL Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 8 de septiembre de 2015 ordenó la práctica de las siguientes pruebas:2 1.- Se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique: • La existencia del Cabildo del Resguardo Indígena GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño). • Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. • Quién se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Cabildo del Resguardo Indígena GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño). • Sí la Comisión de Justicia Indígena del Resguardo GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño), tiene autoridad y autonomía para investigar todos los casos y en especial los asuntos laborales.

• Sí la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBAL COOPSERCUM, como persona jurídica ostenta calidad de Indígena. 2 Visible del folio 5 al 7 • Sí el señor FRANCISCO SAULY JATIVA SALAZAR identificado con cédula de ciudadanía No. 98.388.630, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del Cabildo del Resguardo Indígena GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño). 1.2. Oficiar al Cabildo del Resguardo Indígena GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño), para que informen a este despacho: • Cuáles son las reglas para resolver conflictos en materia laboral, cuando lo

que se pretende es que se declare que existió una relación laboral. • Cuáles son las sanciones para la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBALCOOPSERCUM, si hay lugar a qué se declare que existió un relación laboral, entre el señor FRANCISCO SAULY JATIVA SALAZAR y dicha cooperativa. • Como se ejerce y a través de quién la defensa de los acusados (indígenas). • En caso de la reiterada incursión en unos mismos hechos por parte de la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARAEL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBALCOOPSERCUM, y en caso de que se imponga alguna sanción a la infractora, quién la ejecuta, en qué lugar se cumple y cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla. • Remítase el Plan de Vida del Cabildo del Resguardo Indígena de GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño).

1. Respuestas del Ministerio del Interior, Dirección de asuntos Indígenas, ROM y Minorías,3 en la cual se informó: Teniendo en cuenta su petición elevada ante este Ministerio mediante oficio S.J.-JJJ8661, relacionada con brindar información con destino al Radicado No. 110010102000201900407-00 damos respuesta en el marco de nuestras

competencias como sigue:

1. Que consultadas las bases de datos institucionales de Comunidades y Resguardos Indígenas de esta Dirección, el Resguardo indígena Gran

Cumbal del municipio de Cumbal, Departamento de Nariño, perteneciente al pueblo Pastos figura registrado y funge como autoridad el Sr. WILLIAM AFRANEO GUADIR TARAPUES identificado con CC No. 87.513.692 expedida en Cumbal - Nariño, con fecha de elección 02 de diciembre de 2018; con Acta de posesión del 01 de enero de 2019, elegido para un período que va desde el 01 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, visible a folios 13 y 14 vto. (Negrilla de la Sala)

2. Consultado el Sistema de información Indígena de Colombia-SIIC el Sr.

FRANCISCO SAULY JATIVA SALAZAR identificado con CC No. 98388630 no figura como integrante de la Comunidad indígena El Gran Cumbal del municipio de Cumbal; en cambio, Si figura como integrante del Resguardo Indígena Chiles del municipio de Cumbal, Departamento de Nariño, en los censos de los años 2013, 2015, 2016, 2017 y 2018. (Subrayado y negrilla de la Sala)

3. Con relación a la inquietud de informar sobre la "ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales (SIC) son los municipios de circunscripción 3 Folio 13 y 14 vto. del Cabildo", nos permitimos anexarla Resolución No. 031 del 19 de diciembre de 1991 del INCORA, actual Agencia Nacional de Tierras (ANT), el cual confiere el carácter legal de resguardo a la Comunidad Indígena de Cumbal, contentiva de la información requerida.

4. Frente al punto No. 4 "si la Comisión de Justicia Indígena del Resguardo GRAN CUMBAL del Municipio de Cumbal (Nariño), tiene autoridad y autonomía para investigar todos los casos y en especial los asuntos laborales", tal como en otras ocasiones: ha tenido esta Dirección la oportunidad de pronunciarse al respecto, vale la pena poner a consideración las competencias legales y reglamentarias que tiene la DAIRM, con respecto al registro de las diferentes autoridades tradicionales y las asociaciones. (…) Por todo lo anterior, No somos competentes para llevar un registro del sistema propio de los pueblos y de sus respectivas actividades judiciales que se tienen establecidas.

Así mismo, se allegaron al plenario:

1. Copia del certificado de Registro Indígena, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, por medio del cual certifica que el señor FRANCISCO SAULY JATIVA SALAZAR, se registró en el Resguardo los CHILES, desde 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 20184. 4 Visible a folio 15 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos

de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Así las cosas, procede la Sala a definir el conflicto positivo de competencias suscitado entre el la Jurisdicción Ordinaria Laboral representada por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES (NARIÑO) y la Jurisdicción Indígena representada por el Gobernadora del Cabildo Indígena del Gran Cumbal, con ocasión a la demanda ordinaria laboral, presentada por intermedio de apoderado judicial del señor FRANCISCO

SAULY JATIVA SALAZAR en contra de la COOPERATIVA DE AGUA

POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL

MUNICIPIO DE CUMBALCOOPSERCUM.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”5

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior

que consagra: 5 Sentencia No. T-605/92 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo

de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”6. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de

pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. 6 Sentencia T-496 de 1996 Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de controversia determina la autoridad encargada de dirimirlo, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso

concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.7 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”8 7Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro AngaritaBarón. 8Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo CifuentesMuñoz. Ver tambiénla sentencia C-136/96. Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no

influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Igualmente, la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las

comunidades indígenas.Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico ó Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar

razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación d