CSDJ - F11001010200020190041100ADJUNTA20200215125506-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201900411 00 Aprobado en Acta No. 13 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de la misma ciudad, con ocasión del proceso ordinario interpuesto mediante apoderado judicial por ANGEL GRUOP S.A.S., contra

FAST COLOMBIA S.AS., y EMTELCO S.A.S.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- ANGEL GROUP SAS, en desarrollo de su actividad mercantil ofreció sus servicios a la aerolínea VIVACOLOMBIA, marca comercial de la empresa FAST COLOMBIA S.A.S., esto es, la venta de tiquetes aéreos. Sin embargo, debido a múltiples irregularidades que se han generado con las reservas áreas efectuadas a partir de call center, siendo este servicio administrado por la entidad EMTELCO S.A.S., formuló demanda ordinaria de mayor cuantía a fin de que se declare la existencia de contrato de mandato comercial entre

esta y FAST COLOMBIA S.A.S.

A su turno solicitó se declaren civil y solidariamente responsables por el incumplimiento contractual a las empresas FAST COLOMBIA S.A.S., y EMTELCO S.A.S., y finalmente solicitó la resolución de dicho negocio

jurídico, con las respectivas indemnizaciones que tuvieran lugar. 2.- La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, autoridad judicial que admitió el libelo, empero en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2018 declaró su falta de jurisdicción y competencia para asumir el caso de marras y dispuso la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos de aquel circuito judicial. Argumentó que “el apoderado de la sociedad demandada Fast Colombia S.A.S., solicita al Despacho considerar de que se trata de un Litisconsorcio facultativo, tal como lo consideró la parte demandante al integrar a EMTELCO S.A.S., como demandado. El Despacho considera que de conformidad con el artículo 61 del C.G.P., que no se trata de un litisconsorcio facultativo, es un litisconsorcio necesario, ese deduce de todas las intervenciones, en todas ellas se determina que existe una previa intervención de EMTELCO que es el Call Center y con ella había un contrato generado con Fast Colombia en aquellos días. En consecuencia, considera este juzgador que razón tenía la parte demandante al vincular a ambas empresas en una misma línea de orden procesal”1. 1 Folio 1024 y s.s. del c.o. N° 7. 3. - Sometidas las diligencias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las mismas correspondieron al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, el cual mediante auto del 4 de febrero de 20192, negó la competencia y propuso conflicto negativo, señalando respecto del caso, que “no puede desconocerse que la existencia del contrato que se

solicita sea declarado tanto en su existencia como en el presunto incumplimiento presentado, no incluye dentro de sus partes a la entidad con participación pública, por el contrario, tal como se puede extraer de la demanda, la sociedad demandante lo que pretende es que se declare la relación contractual con FAST COLOMBIA S.A.S., entidad de carácter privado. La razón de ser de la vinculación de EMTELCO S.A.S., no hace referencia a su injerencia como parte del contrato, sino a la posible responsabilidad que se le pueda endilgar como operadora de los servicios del CONTACT CENTER de la demandada principal, situación que encuentra fundamento incluso en el llamamiento en garantía que realiza FAST COLOMBIA S.A.S., a

EMTELCO S.A.

Así las cosas, al no incluirse dentro de las partes del contrato que se solicita sea declarado, una entidad de derecho público, el asunto puesto a consideración del despacho, no es del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a voces del artículo 104 del CPACA,… siendo entonces de conocimiento de la Justicia Ordinaria”. 2 Folio 1032 y s.s. del c.o. N° 7

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las

siguientes atribuciones: (1…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las

distintas jurisdicciones…” Conforme al numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del objeto del presente conflicto.

El objeto del presente conflicto se encamina a establecer si en atención al proceso ordinario declarativo interpuesto a través de apoderado judicial por ANGEL GROUP S.A.S. contra FAST COLOMBIA S.A.S., la competencia debe ser atribuida a los jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, en razón a que se pretende establecer un vínculo de solidaridad entre la entidad demandada y EMTELCO S.A.S., compañía de carácter público. 2.1. Caso Concreto El caso que se somete a decisión de la Sala en el presente conflicto, se relaciona inicialmente con la controversia motivada entre dos particulares, ANGEL GROUP S.A.S. contra FAST COLOMBIA S.A.S., a fin de declarar la existencia de un contrato de carácter comercial y su eventual resolución a partir de la declaración de incumplimiento del mismo. Circunstancia que se fundamenta en las condiciones del servicio prestado por un tercero (EMTELCO S.A.S., compañía de carácter público), a la entidad

demandada, de quienes se pretende la solidaridad en el pago de las indemnizaciones a que haya lugar, por ser este último el causante de la terminación del presunto contrato. Como primera medida, es necesario establecer la competencia asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, prevista en el artículo 104 del CPACA, veamos: ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las

conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. En el asunto bajo estudio, se observa que el demandante es la empresa ANGEL GROUP S.A.S., entidad de derecho privado como también lo es la parte demandada FAST COLOMBIA S.A.S., no obstante, la pretensión principal incorporada en el libelo, más allá de la declaración del contrato es la solidaridad en el pago de las indemnizaciones que se puedan llegar a demostrar por el incumplimiento del mismo, en razón a la actividad desarrollada por EMTELCO S.A.S., sociedad con participación pública superior al 51%. Pretensión que podría llegar a condensar un posible medio de reparación directa, traducido en una acción tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad extracontractual en que pudo incurrir un agente del Estado. De lo cual, es preciso advertir que en la acción de reparación directa opera el principio iura novit curia, en la medida que a la persona interesada no le

corresponde presentar las razones jurídicas de sus pretensiones, sino simplemente relatar los hechos, omisiones, operación u ocupación, para que el juez administrativo se pronuncie con base en el derecho aplicable al caso. Así las cosas, se dice por parte del demandante, que la prestación del servicio por parte de EMTELCO S.A.S., a la compañía FAST COLOMBIA S.A.S., le generó múltiples perjuicios, y con base en ello, es que pretende la declaración contractual con este último, para que con ello dé lugar a las indemnización del caso, situación que guarda sentido con lo consignado en el inciso 4° del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la

omisión en la ocurrencia del daño. (Negrilla fuera del texto original). Así mismo, es pertinente indicar de forma precisa en que aspectos fácticos, se sustenta la solidaridad deprecada por el demandante, “En los últimos meses se han venido presentando múltiples problemas con esta aerolínea por la cantidad de errores que presentan en las reservas y la mala fe como actúan para con el cliente final, es decir, el pasajero ya que FAST COLOMBIA S.A.S., AERO LINEA VIVACOLOMBIAinternamente cambia la fecha, hora, y ruta de las reservas de los pasajeros, sin autorización de mi mandante o de sus clientes (pasajeros). Las irregularidades salieron a flote por primera vez el pasado 15 de julio de 2015. En esa ocasión funcionarios del CALL CENTER EMTELCO S.A.S., que operan para FAST COLOMBIA, en calidad de contratista, por medio de sus empleados, comenzaron a comunicarse con el representante legal de mi mandante, para notificarle unos cambios en la fecha, hora y ruta de unas reservas efectuadas por ANGEL GROUP S.A.S., (…) No obstante, la empresa FAST COLOMBIA S.A.S., a través de su empleada la señora Alejandra Yepes, encargada de la relación contractual con el Call Center EMTELCO S.A.S., ordenó la modificación de una serie de reservas a espaldas de mi mandante en un franco y malintencionado actuar permeado de irrefutable mala fe. En efecto, las rutas, fechas y horas de viaje fueron modificadas por el

personal de EMTELCO S.A.S. SIN AUTORIZACION DE MI

MANDANTE. (…) Significa que tuvo que haber un error al interior de EMTELCO S.A.S.,

y/o FAST COLOMBIA S.A.S., error que debió ser evidenciado por los funcionarios del Call Center como para que ellos, por orden de Alejandra Yepes, procedieran al cambio de las reserva.” Lo anterior quiere decir, que a través de la demanda, independientemente como la haya determinado el actor, este procura declarar la responsabilidad civil de una entidad pública, con el fin de que asuma los daños patrimoniales causados por hechos u omisiones perjudicables, debido a las fallas en el servicio. Al respecto la Acción de Reparación Directa es la típica que se interpone por una responsabilidad extracontractual, derivada de la actividad de la administración, por expropiación u ocupación de inmuebles en situaciones excepcionales de orden público, por la ocupación temporal o permanente de inmuebles con ocasión de trabajos públicos o por cualquier causa, por almacenaje en bodegas oficiales, por fallas en el transporte aéreo, por hechos u omisiones de las fuerzas militares o de policía, por fallas en el servicio de notariado y registro, por liquidaciones o insolvencia de los organismos descentralizados, etc., cuyo fundamento legal se encuentra consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política y su pilar fundamental es la indemnización del daño causado a la persona o a sus bienes, es decir, que dicha acción, pretende una condena en contra de la administración, con la cual se indemnicen los perjuicios y se restablezca el derecho. Por otra parte, el H. Consejo de Estado, en fallo 21051 de 5 de julio de 2006, ha determinado que “la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de

la revocatoria directa de los actos administrativos” (…). Así mismo, se indica que esta acción debe llevar como pretensiones por un lado, que se declare que la administración es responsable activa y extracontractualmente de los perjuicios ocasionados, evento en el cual, se busca que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada y por otro, que se condene al pago de los daños causados y/o de los perjuicios sufridos por el demandante, como consecuencia del reconocimiento judicial de responsabilidad, por los conceptos de daño emergente y de lucro cesante. De lo anterior, se concluye que la administración pública es el sujeto pasivo de esta acción, en la medida de que la actuación es desplegada por personas o entidades que ejercen funciones administrativas o judiciales, razón por la cual dicha acción tiene uso, cuando se ocasiona un daño, cuya causa sea una actuación de la administración. Descendiendo al sub-lite se observa, que si bien el trámite de las acciones de reparación directa si es de competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal premisa es necesario dilucidarla en el subjudice, pues, aplicando el criterio orgánico preceptuado en la ley 1107 de 2006, se observa que, en términos conceptuales se refuta un daño antijurídico a una entidad publica, acreditando los elementos propios que aquella figura contemplada en nuestra Constitución, los cuales son un daño, el hecho generador del daño y la relación de causalidad entre el primero y el segundo elemento razón por la cual el conocimiento de la presente acción recaería en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De manera que es claro que a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

le corresponde conocer de tales juicios derivados de responsabilidad civil donde se pretenda condenar a una entidad de carácter público. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el segundo de los mencionados, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del mencionado juzgado contencioso y copia de la presente providencia al referido despacho civil..

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial