CSDJ - F11001010200020190045000ADJUNTA20190322070126-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201900450 00 Aprobado según Acta Nº 15 de la misma fecha. ASUNTO Seria del caso que esta Sala procediera a resolver el presunto conflicto positivo entre jurisdicciones, suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, de no ser porque el mismo no se encuentra debidamente trabado; pues nos encontramos frente a la solicitud de impugnación de competencia en audiencia de acusación celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán el 1 de marzo de 2019, por parte de la defensa doctora Danna Viviana Salgado Peralta apoderada de los procesados Juan Miguel Rojas Isaza, Álvaro Yadir Castiblanco, Jhon Fredy Torres, Jaime Mesa Mesa, Hugo Fernando López, Eduardo Romero Rincón y Edgar Orlando Ramírez Ramírez por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir agravado, peculado por uso y falsedad ideológica en documento público. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con el escrito de acusación del 21 de marzo de 20181 en el Departamento del Cauca se estaba operando una organización criminal compuesta por efectivos de la Policía Nacional adscritos a la comisión permanente del área

contra el Terrorismo de la Policía Nacional DIJIN, grupo con siglas GRATE, quienes simulando estar amparados en actividades propias del servicio y haciendo uso indebido de la técnica investigativa de agente encubierto, entre los años 2013 a 1 Folio 47 – 39 c.p. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA 2015, transportaron y comercializaron sustancias estupefacientes tanto al interior del Departamento del Cauca como en otros entes territoriales; actividades que fueron cometidas con apoyo de particulares como el señor Wilson Ivan Perez Calderon y Milton Cesar Ortega Solarte, con quienes semanalmente transportaban grandes cantidades de la sustancias y recibían dividendos por ese envío.

Por los anteriores hechos, se generó una investigación preliminar exhaustiva en donde tras varias solicitudes a diferentes áreas y grupos de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, se estableció que para los años 2013 a 2015 si existió una conducta delictual en comisión del servicio de forma permanente en los Departamentos del Valle del Cauca, Cauca y Nariño, los anteriores pertenecientes al área investigativa contra el terrorismo de esa dirección, comisión que se encontró a cargo del mando del intendente Jhon Fredy Torres Giraldo, I.T. Jaime Mesa Mesa, S.I. Hugo Fernando Lopez Jimenez, Patrulleros Ivan Eduardo romero Rincón, Edgar Orlando Ramirez, Sergio Enrique Esquivel Espinosa y otros, quienes tenían como

jefes directos al señor Teniente Coronel Juan Miguel Rojas Isaza como jefe de área investigativa contra el terrorismo y al entonces capitán Álvaro Yadir Castiblanco Murcia como jefe de Grupos Armados Ilegales. Mediante auto del 26 de marzo de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, avocó conocimiento del asunto dentro del cual fijo como fecha para celebrar audiencia de acusación para el día 22 de agosto de ese año, a las 8:00 a.m., debido a los aplazamientos de la referida audiencia, finalmente se realizó el 1 de marzo de 2019. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán dio inicio a la audiencia de acusación el día 1 de marzo de 2019, mediante el cual la defensora de los señores Juan Miguel Rojas Isaza, Álvaro Yadir Castiblanco, Jhon Fredy Torres, Jaime Mesa Mesa, Hugo Fernando López, Ivan Eduardo Romero Rincón, Edgar Orlando Ramírez Ramírez, impetro impedimento del juzgado por falta de jurisdicción. Manifestó la defensa que es la Justicia Penal Militar la competente y quien debe conocer del asunto de la referencia, lo anterior de conformidad con el artículo 256 y 221 de la Constitución Política de Colombia en donde estipula la excepción de la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA

Fiscalía General de la Nación para llevar la investigación de conductas de la acción penal, cuando son cometidos por el personal de la fuerza pública en servicio activo y teniendo en cuenta la relación con el servicio y sus funciones, pues en ese caso afirmó que conocerán las Cortes Mariales o Tribunales Militares en aplicación al Código Penal Militar. En el mismo sentido, refirió que la Ley 906 de 2004, establece que en el artículo 28 y siguientes refiere la excepción para el conocimiento y puesta en marcha de un proceso bajo esa jurisdicción ordinaria en donde estipula que los delitos cometidos por agentes de la fuerza publica en el ejercicio de sus funciones, norma declarada exequible en la sentencia C591 del 9 de junio de 2005, deben ser conducidos por la Jurisdicción Penal Militar. Finalmente señaló, que para que sea conocimiento de la jurisdicción ordinaria penal se deben cumplir dos elementos fundamentales i) elemento subjetivo que hayan estado en servicio activo y ii) que la conducta tenga relación a las funciones desganadas. De lo anterior adujo que sus representados son o fueron agentes activos de la fuerza pública al momento de los hechos objeto de la presente investigación penal; además de ello respecto al segundo requisito, afirmó que en definitiva la conducta estaba relacionada con los actos propios del servicio a cargo de sus defendidos, es decir, las conductas delictuales las realizaron con ocasión a labores operativas necesarias e indispensables para desquebrajar grupos delincuenciales al margen de la ley las FARC. De lo anterior, la Fiscal 13 Especializada contra la Unidad de Narcotráfico doctora Gladys Obando Plechor manifestó que es la justica ordinaria penal en cabeza del

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán quien deba conocer el asunto, pues señaló que tiene probabilidad de verdad respecto a los comportamientos del servicio, no obstante, indicó que es necesario evidenciar que los mismos fueron con ocasión claramente una organización criminal en aprovechamiento a su calidad de servidores públicos, por lo tanto reitero la competencia de la jurisdicción ordinaria. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán seguidamente afirmó que al tenerse en cuenta que se planteó un conflicto entre jurisdicciones con la justicia militar y la ordinaria, ordenó remitir el expediente y las diligencias a la Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien es la autoridad competente de definir a quien le corresponde conocer de la investigación penal de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

DE LA COMPETENCIA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la

Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida

reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA

CASO CONCRETO.

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del caso particular que ocupa ahora la atención de la Sala, nos encontramos que en audiencia de acusación celebrada el 1 de marzo de 2019 al interior del proceso penal por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir agravado, peculado por uso y falsedad ideológica en documento público ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, contra los señores Juan

Miguel Rojas Isaza, Alvaro Yadir Castiblanco, Jhon Fredy Torres, Jaime Mesa Mesa, Hugo Fernando López, Eduardo Romero Rincón y Edgar Orlando Ramírez Ramírez en calidad de agentes de la fuerza pública, la defensa de los procesados manifestó causal de incompetencia por parte del despacho quien lleva actualmente el trámite. Argumentó que se cumple tanto el elemento subjetivo y como el funcional para que sea la Jurisdicción Penal Militar quien deba continuar con el conocimiento de los hechos y la investigación de la conducta delictual acaecida por los uniformados, afirmó que para ese momento fueron o actualmente son agentes activos de la fuerza pública pertenecientes a la Policía Nacional y que la conducta fue cometida con ocasión a sus funciones designadas, por lo que para la doctora Danna Viviana Salgado en calidad de apoderada de los procesados es la jurisdicción de la Justicia Penal Militar la competente para judicializarlos. De lo anterior, es necesario exponer que el Código de Procedimiento Penal señala la figura de "definición de competencia" en el artículo 54 que, dicho sea de paso, difiere de la colisión de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la cual el juez que se declaraba incompetente se lo remitía a quien estimara que era el competente, proponiéndole colisión negativa de competencias, para que éste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio lo enviara a quien debía resolver el conflicto. De manera general, acorde con las características de procedimiento penal colombiano señaladas en la Ley 906 de 2004, puede decirse que estableció esta

figura con el objeto de que en el trámite judicial se determine de manera célere, ágil, pero especialmente, definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA Así, conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencias, constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento.

Señala el artículo que el incidente puede surgir a iniciativa del funcionario judicial cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso o, de las partes, en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia; así lo ha decantado en diversos pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en un caso similar dispuso: "La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre

la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior. (CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781)"». República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA Ante la eventualidad que se solicite la declaración de incompetencia por parte del juez para seguir adelantando las actuaciones dentro de la audiencia, el mismo legislador penal dispuso que estas deban ser remitidas ante funcionario pertinente.

De ahí, es necesario aplicar el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal

modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, al ser este artículo el procedente para poder remitir de manera idónea las diligencias: “Artículo 341. Trámite de impedimentos, recusaciones e impugnación de competencia. Modificado por el art. 99, Ley 1395 de 2010. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Es así como después del recuento procesal, al no existir los presupuestos para que surja conflicto entre jurisdicciones sino por el contrario estar en presencia de una impugnación de competencia y al evidenciar esta Sala que se hace necesario darle aplicabilidad al artículo 54 del C.P.P. en concordancia con el articulo 341 Ibídem modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA

PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa de los señores Juan Miguel Rojas Isaza, Álvaro Yadir Castiblanco, Jhon Fredy Torres, Jaime Mesa Mesa, Hugo Fernando López, Eduardo Romero Rincón y Edgar Orlando Ramírez Ramírez, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, con la JURISDICCIÓN PENAL MILITAR, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, para lo pertinente, de conformidad en la parte motiva de este proveído.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: 110010102000201900450-00 Aprobado según Acta N° 15 del 20 de marzo de 2019. Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, en donde se resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa de los señores Juan Mihuel Rojas Isaza, Álvaro Yadir Castiblanco, Jhon Fredy Torres, Jaime Mesa Mesa, Hugo Fernando López, Eduardo Romero Rincón y Edgar Orlando Ramírez Ramírez, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, con la JURISDICCIÓN PENAL MILITAR, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.” El suscrito Magistrado, considera que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto. Lo anterior, de

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. Prescribe la norma: “ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.” (Se resalta) En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en la norma en cita, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones.

Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley, modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación2.

Por esta razón, el legislador al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto, bien al interior de la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera 2 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Penal Militar), caso en el cual se activa la competencia de esta Corporación para definir la misma.

De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas3 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla en el Juez

Penal Militar. Por lo tanto, en casos como el que se analiza se debió privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dar alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia. En tal sentido, la Sala debió definir la competencia, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso. Remito expediente en 4 cuadernos con 4-119-15-15 folios y 2 cd. De los señores Magistrados,

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado 3 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: IMPUGNACION DE COMPETENCIA Fecha ut supra

Alca