CSDJ - F11001010200020190047300ADJUNTA20190809171313-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201900473 00 Aprobada según Acta de Sala No. 49 de la misma fecha

REF: RESUELVE ACERCA DE

CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo suscitado entre el JUZGADO SESENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN SAN VICENTE DEL CAGUÁN (CAQUETÁ) y la FISCALÍA 114 ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DE NEIVA (HUILA) por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra los militares Jhon Henry Montaña, Juan José Vidal Vega, Eliécer Ramos Pinto y otros por el delito de homicidio del que fuera víctima el

señor EFREN CUELLAR CABRERA.

ANTECEDENTES RELEVANTES Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Tiene origen la investigación penal adelantada en la Fiscalía Dieciséis Local de San Vicente del Caguán por el delito de homicidio en razón de los hechos ocurridos el día 19 de diciembre de 2005, pues de

conformidad al informe rendido por el subteniente Juan José Vidal Vega siendo las 19:30 horas aproximadamente, a la altura del sitio denominado “las marraneras”, las Unidades del grupo Gaula Caquetá y el Grupo especial BRONCO 1 orgánico del Batallón Cazadores desarrollaban la misión táctica de control militar del área “ZAIRE 3-4”, cuando se recibió información indicando que en el citado sector se pretendía comercializar con material de fuerza de uso privativo de las FFMM por lo que se desplazaron al lugar y montaron un retén de registro y control militar de área de todo el personal que transitara. Así las cosas, una persona que pasaba, al ser requerida con la proclama militar, salió corriendo, el soldado que estaba en seguridad salió a cogerlo, momento en que el sujeto sacó un arma de fuego y empezó a disparar a los militares, por lo que en la reacción y en el intercambio de disparos resultó dado de baja, siendo posteriormente identificado como EFREN CUELLAR CABRERA de 26 años de edad, a quien se indicó le fue hallado un revólver calibre 32 largo serial IM 8105H, tres (3) cartuchos, tres (vainillas) del mismo calibre, un (1) celular y una (1) billetera con documentos. 1

2. La Fiscalía Dieciséis Local de San Vicente del Caguán dispuso la apertura de investigación preliminar a prevención a través de la resolución del 20 de diciembre de 2005, ordenando la práctica de pruebas. 2

1 Fl. 233 c.o No. 1 2 Fl. 2 c.o No. 1 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

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3. La citada Fiscalía en la misma fecha, remitió por jurisdicción y competencia el proceso con destino al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán (Batallón Cazadores), el cual avocó conocimiento mediante resolución de fecha 6 de febrero de 2006 e inició la práctica de pruebas. 3

4. El JUZGADO SESENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CON SEDE EN SAN VICENTE DEL CAGUÁN (CAQUETÁ) mediante auto adiado 16 de junio de 2009 resolvió remitir las diligencias a la Fiscalía General de la Nación en Neiva (Huila) para que allí se asumiera la competencia, como quiera que si bien el señor EFREN CUELLAR CABRERA fue señalado por el Ejército como miembro de las ONT-FARC, las personas escuchadas en declaración manifestaban lo contrario, “es decir que era una persona que trabajaba en el pueblo” 4, máxime que de acuerdo al material probatorio, nunca lo vieron portando armas de fuego.

Agregó que el retén que montaron no cumplía con las normas militares para el efecto, y tenía una serie de dudas, pues la avanzada GAULA tenía como misión específica realizar operaciones anti secuestro y antiextorsión en San Vicente del Caguán, por lo que no se explicaban por qué razón montaban una especie de retén en el sector. De conformidad con lo anterior adujo: “estos particulares aspectos son los que llevan a este despacho a vislumbrar una serie de dudas en el procedimiento militar y

que no permite dar credibilidad al combate que se pretende hacer creer”5, concluyendo que no le era dable a la Justicia Penal Militar continuar con la competencia en el caso concreto. 3 Fls. 16 y 27 c.o No. 1 4 5 Fl. 135 c.o No. 2 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

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5. Mediante Resolución del 16 de noviembre de 2010 la FISCALÍA 14

ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS

HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE NEIVA

(HUILA) avocó conocimiento de las diligencias radicadas con el No. 80946, dándose continuidad a la práctica pruebas y diligencias que conllevaran a esclarecer los hechos materia de investigación.

6. Luego de recolectadas varias pruebas, el 1 de febrero de 2019 la doctora Luz Marina Polanco Villarreal, Juez 67 de Instrucción Penal Militar efectuó inspección Judicial al proceso No. 8094 en las instalaciones de la

FISCALÍA 114 ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS

DERECHOS HUMANOS DE NEIVA (HUILA). 7

7. El JUZGADO SESENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN SAN VICENTE DEL CAGUÁN (CAQUETÁ) mediante escrito adiado 4 de febrero de 2019 reclamó la competencia en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar, argumentó que estaba probado que el señor EFREN CUELLAR CABRERA ostentaba para el momento del hecho

conductas que lo posicionaban como objetivo militar (combatiente), ello al disparar el arma contra la tropa, siendo que los 3 soldados profesionales hicieron uso de sus armas de dotación en cumplimiento de la misión encomendada por la Constitución Nacional, esto es la de preservar el orden constitucional, por lo cual en desarrollo de operaciones militares fueron en actos del servicio, y en relación con este. 6 Fl. 133 c.o No. 2 7 Fls. 205-210 c.o No. 2 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consideración al material probatorio, sostuvo que en la necropsia no se observaban inscripciones de haber recibido disparos a corta distancia, ni laceraciones que pusiera en duda el actuar el personal militar, máxime que éstos narraron los hechos de forma concordante y coherente, aunado a que al haber demandado los familiares al Estado ante lo Contencioso Administrativo en proceso tramitado ante el Juzgado Primero de la Ciudad de Florencia, rad. 2007-00269-00, mediante fallo del 19 de agosto de 2011, no reconocieron indemnizaciones a los demandantes por la muerte

de Efren Cuellar Cabrera. 8 En este hilo conductor, sostuvo que se encontraba verificado el elemento subjetivo para el conocimiento del asunto por parte de la Jurisdicción Penal Militar, así como también debía entenderse que el uso de las armas por parte de los integrantes del ejército contra subversivos que protagonizaban actos violentos, buscaba únicamente preservar sus propias vidas y el cumplimiento del deber legal de salvaguardar los bienes

y las vidas de los particulares. 9

8. LA FISCALÍA 114 ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DE NEIVA (HUILA) adujo que se encontraron dudas en lo que se refería al presunto enfrentamiento entre el señor CUELLAR CABRERA y los militares que dispararon, el cual no podía entenderse como consecuencia a una “reacción” en la que se presentó un intercambio de disparos, ni en relación directa con el servicio militar que los mismos prestaban para el momento de los hechos.

8 Fl. 223 c.o No. 4 9 Fl. 29 c.o No. 4 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para fundamentar lo anterior, tuvo en cuenta que el Batallón Cazadores sólo informó a la Fiscalía que el cadáver estaba en la morgue del Hospital local de San Rafael, aun cuando el lugar de los hechos estaba ubicado en el área urbana del municipio de San Vicente del Caguán, en donde se debió haber practicado la diligencia de inspección técnica a cadáver, así como se pudo haber verificado el porte del arma de fuego con la que al parecer atacó la tropa.

Asimismo, indicó que resultaba dudoso el que las vainillas encontradas en el arma hallada se encontraban por fuera de los alveolos del tambor del revólver, y que se desconocía de conformidad con el estudio de balística, si en efecto esas 3 vainillas fueron disparadas por el arma que al parecer le fue incautada a la víctima o por otra de igual calibre y mecanismo. En

este sentido, encontró que “hubo manipulación y contaminación de estas en el traslado de los elementos materiales probatorios por parte de los miembros de la fuerza pública, lo cual deja entrever serias dudas en cuanto al enfrentamiento.” 10 Adicional a lo anterior, puso de presente que de acuerdo con el protocolo de necropsia 083 de 20 de diciembre de 2005, no se explicaba cómo resultaba con un disparo en el tórax en el plano antero-posterior, de los 3 que recibió, cuando los 2 restantes los recibió en el plano posteroanterior (de atrás hacia adelante), aunado a que en la orden de batalla de la misma fecha, el nombre de la víctima no obraba como miembro de las FARC o de grupo armado que operara en la zona donde ocurrieron los hechos, siendo que de los testimonios recaudados, amigos y familiares de 10 Fl. 235 c.o No. 4. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la víctima se daba cuenta de las actividades laborales desempeñadas por

el señor EFRÉN CUELLAR CABRERA.

Concluyó que teniendo en cuenta que de las pruebas técnicas extraídas del teléfono celular que portaba la víctima, se avizoraba que la víctima el día de los hechos se trasladó al lugar donde resultó dado de baja y que el grupo de militares que dispararon contra su humanidad habían llegado minutos antes a dicho lugar, no de manera aleatoria o coincidencial, sino como resultado de unas conversaciones telefónicas con una mujer de nombre Yolly Albenis Duque Quintero que sostuvo antes y luego de

producirse la muerte en aparente combate, tanto con la víctima, como con el S.L.P Jorge Uriel Jaramillo Herrera por lo cual “estos trascendentales y reveladores hechos que guardan relación y encajan perfectamente como un rompecabezas con la probable ejecución de un plan criminal previo concomitante que sin dudas llevan a derrumbar su coartada”. 11 Por lo anterior, ordenó remitir las diligencias ante esta Superioridad para que se pronunciara al respecto del pedimento positivo de competencia suscitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos de competencia entre diferentes

11 Fl. 237 c.o No. 4 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicciones al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las

siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, del siguiente tenor: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades

administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como la potestad general

del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el tribunal para conocer por autoridad de la ley, en determinado asunto sometido a su conocimiento. 2.- Colisiones de competencia. En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, solicitando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos.

De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un

determinado proceso. 3.-Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, con ocasión de la investigación penal contra los militares Jhon Henry Montaña, Juan José Vidal Vega, Eliécer Ramos Pinto y otros por el delito de homicidio del que fuera víctima el señor EFREN CUELLAR CABRERA. 3.1.-Del fuero militar y la relación con el servicio. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera

desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículo 2º de la citada obra, estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala).

De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala).

Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con el respeto por la

dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional12 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento,

que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra obligado. 3.2.- Del caso en concreto. Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”.

3. Solución del problema planteado.

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los sujetos objeto de investigación penal, se desempeñaban como agentes militares para la época de los hechos, pues las autoridades jurisdiccionales en conflicto, no niegan que los implicados pertenezcan a la Fuerza Pública, tal como se corrobora mediante oficio adiado 8 de abril de 2008 allegado por el Batallón de Infantería de Montaña No. 36 Cazadores, en que puso de presente que revisada la base de datos y los archivos que responsan en la sección de personal de la unidad, los ST Vidal Vega Juan José, SLP Ramos Pinto Eliécer, SLP Jaramillo Herrera Jorge Uriel y el DG-P Quicenos Laverde Sigifredo, para la fecha de los hechos , los oficiales se encontraban en comisión al Batallón Cazadores, adscrito al Gaula del Departamento del Caquetá, y con respecto al SV Montaño Jhon Henry salió traslado OAP No. 001102 de junio 13 del 2006, al Baser No. 6 General Francisco Antonio Zea de Ibagué-Tolima. 13, por lo que se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley, para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, esto es la calidad de miembros de la institución militar. 13 Fl. 169 c.o No. 1 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la

relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio. Aspecto Funcional. de conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos aquí referidos, fueron desarrollados por agentes militares y “en relación con el servicio”. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal con el objeto de determinar, sí como lo indica el Juzgado Sesenta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, la conducta desplegada por los militares implicados guarda relación con la misión a ellos encomendada, o si por el contrario, conforme lo predicó la Fiscalía 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva (Huila), existen elementos probatorios que ofrecen serias dudas sobre la existencia del nexo causal necesario para el reconocimiento del fuero castrense. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, corroborarían la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tales como la orden de operaciones14, el estudio balístico en que se halló vainillas percutidas, la prueba de residuos de disparo en armas de fuego15 y las declaraciones del personal de policía judicial y militar refiriendo que dicha baja obedeció al cumplimiento de la misión militar encomendada. 14 Fl. 129 c.o No. 1 15 Fl. 240 c.o No. 1 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No obstante lo anterior, las conclusiones a las que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades colisionadas, la Sala considera que le asiste razón a la Fiscalía 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva (Huila) al sustentar su remisión por competencia sosteniendo la existencia de dudas en el plenario, teniendo en cuenta que de acuerdo con el protocolo de necropsia 083 de 20 de diciembre de 2005, no se explicaba cómo la víctima resulta con un disparo en el tórax en el plano antero-posterior, de los 3 que recibió, cuando los 2 restantes los recibió en el plano posteroanterior (de atrás hacia adelante), aunado al hecho que el Batallón Cazadores únicamente informó a la Fiscalía cuando el cadáver estaba en la morgue del Hospital local de San Rafael de esa población, aun cuando el lugar de los hechos estaba ubicado en el área urbana del municipio de San Vicente del Caguán, así como señaló que resultaba dudoso que las vainillas halladas en el arma se encontraban por fuera de los alveolos del tambor del revólver, y que se desconocía de conformidad con el estudio de balística, si en efecto esas 3 vainillas fueron disparadas por el arma que al parecer le fue incautada a la víctima o por otra de igual calibre y mecanismo.

Se vislumbran también en el plenario declaraciones de familiares, y cercanos al señor EFREN CUELLAR CABRERA que refieren que no observaron que el mismo portara armas, además señalando las actividades a las que

desempeñaba antes de su deceso, como trabajo en una ferretería, venta de ropa, descarga de camiones entre otros16, por lo cual para esta Sala no se encuentra desvirtuado en el plenario que el hoy occiso fuera miembro de la población civil y por tanto ajeno al conflicto que vive el país, pues no obra 16 Fl. 175 y 177 c.o No. 1 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201900473 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO elemento probatorio suficiente con el que se logre inferir en grado de certeza su pertenencia a un grupo armado, máxime cuando la víctima solo pudo ser identificada después de la ocurrencia de los hechos, sin demostrarse su participación con miembros de FARC o de grupo armado que operara en la zona donde ocurrieron los hechos,