CSDJ - F11001010200020190050500ADJUNTA20190809120451-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Expediente No. 110010102000201900505 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 55 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones, trabado entre el Cabildo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra, y el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá – Cundinamarca, para el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra JUAN MANUEL BOJACA GARZON, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo con circunstancias de agravación punitivas. . HECHOS 1.- Fueron resumidos en el escrito de acusación así: En Cota Cundinamarca, en la Carrera 2 con calle 8, casa de campo Elías Prieto – Vereda Pueblo Viejo y en otros lugares esto es , en la casa del agresor en la Vereda Cerca de Piedrasector Pueblo Grande, Finca Puente de La Cruz, donde la familia Bajaca, entrada del Conjunto Calamary de Chía Cundinamarca, al lado de la casa de la abuelita materna de la menor víctima y en Bogotá en la Calle 52 A sur No. 4D23 barrio Palermo sur Sector La Paz, desde enero de 2007 hasta el año 2012 aproximadamente, cuando la menor (HYRB), contaba con seis (6) años de edad hasta los once (11) años de edad, el señor JUAN MANUEL BOJACA GARZON, abusó sexualmente de la pequeña, aprovechando la confianza de ésta, por ser su ahijada, y aquel su padrino de bautizo, quien en reiteradas ocasiones, manipuló los genitales de la menor, esto es, la vagina y la cola, para ello la despojaba de sus prendas de vestir y sus cucos, le colocaba el pene encima de su vagina, intentaba meterle el pene en la boca, ella no se dejaba, le daba besos, le colocaba el pene en la vagina y se lo quitaba cuando “le salía una cosita blanca del pipi”; pese a que la menor se resistía llorando y rogándole que la dejara quieta, que ya no más, le tapaba la boca para que no gritara; este su padrino insistía en agredirla sexualmente y le decía que quería ser su novio, le compraba ropa, celular, le daba dinero etc, al tiempo que la amenazaba diciéndole: ”si cuentas, mato a tu mamá y a tus hermanas”. Se advierte que los hechos de abuso sexual perduraron aproximadamente cinco (5) años. Se cuenta con el Registro Civil de Nacimiento con Indicativo Serial No. 32875307 y la Tarjeta de Identidad No. 1.000.936.967 de la ofendida (HYRB), a través del cual se acredita tenía menos de 14 años de edad para la época de los hechos, esto es, nació el 20 de noviembre de 2001

y los hechos tuvieron ocurrencia desde enero de 2007 hasta el año 2012 aproximadamente. Ahora, la niña (HYRB), el 17 de abril de 2012 se le practicó examen sexológico donde concluyen, que la menor presenta himen integro no elástico, no ha sido desflorado; lo anterior no descarta maniobras a ese nivel; por el relato de la paciente se debe dar protección a la menor y seguimiento por psicología. Lo anterior, permite a esta agencia señalar que los hechos jurídicamente relevantes quedan signados para la acusación como aquellos suscitados desde enero de 2007 hasta el año 2012, en distintos lugares, esto es, en la casa del agresor en La Vereda Cerca de Piedra – Sector Pueblo Grande, Finca Puente de La Cruz, donde la Familia Bajaca, entrada del Conjunto Calamary de Chía Cundinamarca, cerca de la casa de la abuelita materna de la menor; en la casa de su hermana MARIA YOLANDA en la Carrera 2 con Calle 8, Casa de Campo Elías Prieto, Vereda Pueblo Viejo de Cota Cundinamarca y otras veces en la Calle 52 A Sur No. 4 D – 23 barrio Palermo Sur Sector La Paz – Bogotá, donde la pequeña H.Y.R.B., desde sus seis años hasta los 11 de edad para entonces, quedaba sola en casa de su hermana, con él (su padrino), muchas veces se la llevo a su casa en Chía Cundinamarca, la iba a visitar a Bogotá, la recogía con el pretexto de ser su padrino, dándose allí las agresiones sexuales, esto es, aquellas denominadas como actos

abusivos en zonas erógenas. 2.- En escrito del 12 de abril de 2018 el señor Héctor Horacio Garzón, actuando en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra, solicitó que la pesquisa penal adelantada contra JUAN MANUEL BOJACA se adelanté conforme sus usos y costumbres, al ser este un miembro de dicha comunidad relacionado en el censo padrón con el código 60-159. Asimismo, en escrito del 21 de noviembre de 2018, el representante legal de dicho Cabildo, sostuvo al juez ordinario “(…) acudiendo a los derechos que nos otorga la Constitución Nacional y la Ley como indígenas solicitamos que no se haga traslado del lugar de reclusión donde se encuentra el señor JUAN MANUEL BOJACA GARZON, identificado con cedula de ciudadanía No. 80.399.638 de Chía – Cundinamarca, teniendo en cuenta su condición de indígena y por ende se le respeten los derechos que le da esta condición”.(Fls 187 a 190 del C.P.) 3.- De modo que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá - Cundinamarca en audiencia de formulación de acusación del 4 de marzo de 2019 resolvió formular pugna positiva de jurisdicciones al considerar que la competencia en el asunto de marras esta en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal, dado que el factor Institucional no pudo ser corroborada con forme a la documental aportada por el gobernador indígena en su impugnación de competencia relatada en líneas atrás.

Por consiguiente, fueron remitidas las diligencias a eta Corporación para lo de su cargo. (Fls. 196 y s.s. del C.P.) ACTUACIÓN DE LA SALA Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, el Magistrado a quien le fue repartido el presente asunto (Dr. Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal) mediante auto del 8 de abril de 2019 ordenó decretar la práctica de pruebas, entre otras:

1. Solicitar al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías para que informara: i) La existencia del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Ceca de Piedra. ii) Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. iii) Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Ceca de Piedra. iv) Si el señor JUAN MANUEL BOJACA GARZON, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Ceca de

Piedra. Oficiar al Cabildo Indígena Muisca de Fonqueta y Ceca de Piedra, para que

certifique: i) Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto DE ACCESO CARNAL VIOLENTO CONTRA MENOR DE CATORCE AÑOS, entre la comunidad y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. ii) Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo. iii) Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas). iv) Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero JUAN MANUEL BOJACA GARZON, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo. v) Cuáles son las garantías de las víctimas y su grupo familiar cuando se presenta una conducta atentatoria de la integridad por parte de otro miembro de la comunidad. vi) En caso de la reiterada incursión de una conducta por parte de un miembro de su comunidad, cual es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. vii) Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la integridad de un miembro de su familia, y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. viii) Remítase el Plan de Vida del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley

270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de

Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el

Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por

considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia. Fuero indígena alcance y elementos. Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporaron en el texto

de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”1. 1 Corte Constitucional, Sentencia No. T-605 de 1992. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) La existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) La potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) La sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema

judicial nacional.2 2 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.3 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades de esta naturaleza, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades minoritarias de este tipo y a que los parámetros de convivencia en éstas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la 3 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. En la sentencia T-002 de 2012, se analizaron y definieron dichos parámetros, al tiempo que se aclaró: “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”, y es precisamente por ello que este Juez del conflicto advierte que en el presente caso la competencia deberá ser atribuida a la Jurisdicción Especial Indígena, de acuerdo a los razonamientos que a continuación se expondrán, veamos:

1. Elemento personal.

Consideró la Corte Constitucional, en el referido fallo de tutela que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene certificado de fecha 1 de agosto de 2018, expedido por parte de la doctora Myriam Edith Sierra Moncada, Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM Y Minorías del Ministerio del Interior, en el cual acreditó la calidad de indígena del señor JUAN MANUEL BOJACA GARZON, integrante del Resguardo Indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra a folio 188 del C.P.

2. Elemento Territorial.

Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan

ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en diferentes lugares a lo largo de la comisión de la conducta a investigar, cual es actos sexuales con una menor de 14 años en concurso homogéneo con circunstancias de agravación punitiva, debido a que el señor Juan Manuel Bojaca Garzón violentó los derechos de la menor (HYRB), a lo largo del año 2007 hasta el año 2012, en su casa ubicada en La Vereda Cerca de Piedra – Sector Pueblo Grande, Finca Puente de la Cruz, y en la ciudad de Bogotá en la Calle 52 A Sur No. 4 D – 23 barrio Palermo Sur, razón por la cual el factor territorial en este asunto no se circunscribe dentro de los lineamientos trazados por la Jurisprudencia Constitucional, conforme los hechos que sustentan el escrito de acusación, dado que los hechos sucedieron en lugares donde tiene parte de su asentamiento la comunidad indígena, pero a la vez algunos otros por fuera del ámbito ancestral de la comunidad indígena Muisca de Fonqueta y Cerca de Piedra del Municipio de Chía – Cundinamarca.

3. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la

jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”4. 4 Corte Constitucional, Sentencia T002 de 2012.

Elemento Objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

Premisas que sustentan el elemento Criterios de interpretación relevantes objetivo

1. Las jurisdicciones especiales ostentana. La excepcionalidad de la jurisdicción un carácter excepcional. especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes[52].

2. El fin de la jurisdicción especialb. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos internos dejurisdicción especial indígena es dar las comunidades aborígenes con el fin desolución a asuntos internos de las preservar su forma de vida al interior decomunidades originarias ignora la su territorio. importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con lac. El Consejo Superior de la Judicatura, jurisdicción penal militar, si en ese ámbitocomo juez natural de los conflictos de el fuero debe aplicarse exclusivamente acompetencia entre jurisdicciones, puede las conductas que pueden perjudicar laaplicar por analogía los criterios que ha prestación del servicio, en la jurisdiccióndesarrollado para definir diversos tipos de especial indígena, el fuero debe limitarseconflicto de competencia. Sin embargo, al

a los asuntos que conciernen únicamentehacerlo, debe respetar el principio de a la comunidad. igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” En este orden de ideas, se tiene que en el caso sub examine, el delito de acto sexual con menor de catorce años como tal no se encuentra

consagrado tácitamente como conducta típica dentro del ordenamiento normativo de la comunidad indígena, esto con base en los documentos allegados por el representante de la Jurisdicción Especial, quien sostuvo que “el delito del sindicado MANUEL BOJACA puede hacer parte de este numeral en el reglamento interno del Reguardo, es decir en los mandos, normas y leyes, como tal reza en el Capítulo IX Faltas y Sanciones para los indígenas y habitantes del resguardo en su numeral 1”, que a la letra reza lo siguiente: En caso de falta a los derechos fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, Acceso carnal violento, Corrupción de menores, Concierto para delinquir, Conformación de grupos al margen de la ley, e.t.c., Juzgara la asamblea general su castigo por medio del fuste o cepo. Resaltó el Resguardo Indígena que este tipo de delitos ya ha sido cometido por otros comuneros, y por la tipicidad del injusto la misma comunidad en general se ha mantenido al margen y ha relegado dicho procedimiento a la Justicia Ordinaria. Además señaló que las sanciones para quien comete una conducta como acceso carnal violento con menor de catorce años a un miembro de la comunidad, será de resorte de la Justicia Ordinaria, aclarando que si bien el delito imputado al comunero Juan Manuel Bojaca, es acto sexual con menor de catorce años, la víctima no pertenece al reguardo indígena, y fue ella quien instauro la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, es por tal que los delitos contra una menor de edad los ampara la Ley y el Código de Infancia y Adolescencia en todos los aspectos, y por tal

razón el interés superior de proteger los derechos fundamentales del menor es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el EstadoNación, los cuales participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos; ello sin perjuicio del pluralismo cultural y jurídico.

4. Elemento orgánico o institucional.

La Corte Constitucional ha considerado indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañados por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”. Conformado por: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este1. La Institucionalidad es presupuesto elemento indaga por la existencia deesencial para la eficacia del debido una institucionalidad al interior de laproceso en beneficio del acusado: comunidad indígena. Dicha institucionalidad debe1.1. La manifestación, por parte de una estructurarse a partir de un sistema decomunidad, de su intención de impartir derecho propio conformado por losjusticia constituye una primera muestra usos y costumbres tradicionales y losde la institucionalidad necesaria para procedimientos conocidos ygarantizar los derechos de las víctimas. aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción1.2. Una comunidad que ha manifestado

social por parte de las autoridadessu capacidad de adelantar un juicio tradicionales; y (ii) un conceptodeterminado no puede renunciar a llevar genérico de nocividad social casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión qu