CSDJ - F11001010200020190052000ADJUNTA20190927143703-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Rad. No. 11001010200020190520 00 Aprobada según Acta de Sala No. 69 de la fecha ASUNTO Corresponde a la Sala dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada en nombre propio por el señor

JORGE ARMANDO ORJUELA MURILLO contra INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF.

1. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.1En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del CPACA, el 27 septiembre de 2017, actuando en nombre propio y de su hijo, el señor JORGE ARMANDO ORJUELA MURILLO, interpuso demanda a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos, Resolución ICBF No. 379 del 9 de agosto de 2016; Resolución ICBF No.585 del 17 de noviembre del mismo año; Resolución ICBF No. 56 del 15 de febrero

de 2017; Resolución ICBF Nos. 82 y 83 del 24 de febrero de la misma anualidad; así como los autos de pruebas de las resoluciones antes mencionadas; Resolución 1715 del 22 de mayo de 2017, proferidas por el ICBF dentro de un proceso de restablecimiento de derechos de visitas y salidas del menor AURELIO FRANCISCO ORJUEJA KEKHAN, SIM No. 14737134, llevado a cabo en la defensoría de familia del Centro Zonal de Usaquén. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho solicitó se ordene al ICBF hacer cumplir las medidas policivas y administrativas contenidas en el mandamiento ejecutivo proferido por el Juzgado 20 de Familia del Circuito de Bogotá DC, para el restablecimiento en plenitud de los derechos de patria potestad, custodia, libertad de salidas y visitas. Así mismo, pidió se ordene a la entidad demanda que por Resolución, reconozca la custodia exclusiva del menor AURELIO FRANCISCO ORJUEJA KEKHAN, hasta que cumpla su mayoría de edad. Igualmente que se reconozcan a favor de los accionantes los perjuicios morales de vida en relación, con ocasión al daño antijurídico al lesionar gravemente los derechos, contenidos en el contrato de transacción del 15 de marzo de 2014, conciliación ICBF No. 56 de Febrero 5 de 2016 y el Mandamiento Ejecutivo de Proceso ejecutivo con Rad. 20-2016-790, respecto del régimen de libertad de salidas y visitas del menor ORJUEJA

KEKHAN.

Además que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. (fls. 1 al 33)

2. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS 2.1.- JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, despacho judicial que mediante proveído del 27 de noviembre 2017, declaró su falta de competencia de su jurisdicción al considerar: «De la lectura de la demanda y sus anexos, queda claro que el objeto jurídico en discusión, surge en el curso del proceso de restablecimiento de derechos del menor Aurelio Francisco Orjuela Kekhan, en el que se discuten las visitas y salida del mismo, así como las medidas de protección adoptadas en favor de éste por la Defensora de Familia, trámite contemplado en los artículos 99 y siguientes de la Ley 1098 de 2006 -- Código de la Infancia y Adolescencia, circunstancia que permite concluir que se trata de un asunto que no es de competencia de los operadores judiciales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino de los Jueces de Familia adscritos a la Jurisdicción Ordinaria, a donde se ordenará su remisión.

Lo anterior, en consideración a lo previsto por el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual determina: ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.

3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.

PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. Como quiera que este Despacho judicial se encuentra adscrito a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declarará la falta de competencia, por parte de esta jurisdicción, para conocer del presente asunto y se dispondrá la remisión del expediente al reparto de los jueces de familia de Bogotá - Jurisdicción Ordinaria» (Fls. 214 al 215 Vto.) 3.- Ahora bien, realizado el reparto del asunto, correspondió al JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, autoridad judicial que resolvió mediante providencia del 12 de marzo de 2018, declarar la carencia de jurisdicción para conocer el asunto de marras, al señalar: «Tratándose de la competencia para los asuntos de los que conoce la jurisdicción de Familia, es claro que la misma es taxativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del C.G.P. y demás normas concordantes.

Así las cosas el artículo 21 del C.G.P. en sus numerales 18, 19 y 20, se establece: "Los Jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia.” De conformidad con lo anterior, revisadas los pedimentos de la demanda vagamente se establece que lo pretendido por el actor es la revisión de las decisiones administrativas proferidos por el Defensor de Familia del ICBF, lo cual únicamente le correspondería estudiarlo al Juez que conozca de la revisión de las decisiones administrativas que se hayan preferido dentro del de restablecimiento de derechos del menor de edad.

Dicho lo anterior, como trámite del proceso que pretende adelantarse en este Local Judicial carece de competencia para tramitar la solicitud formulada, razón por la cual se rechazará la demanda, y se ordenará su remisión al Juzgado Tercero de Familia de esta Ciudad, estrada judicial que en forma anterior conoció el proceso de restablecimiento de derechos del menor de edad Aurelio Francisco Orjuela Kekhan. En el caso que el Juez homologo no acepte los argumentos aquí expuestos, desde ya se propone el conflicto negativo de competencia» (Fls. 227 al 227 Vto.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de

la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior,

veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con

las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del presente conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que en nombre propio interpuso el señor JORGE ARMANDO ORJUELA MURILLO a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos, Resolución ICBF No. 379 del 9 de agosto de 2016; Resolución ICBF No.585 del 17 de noviembre del mismo año; Resolución ICBF No. 56 del 15 de febrero de 2017; Resolución ICBF Nos. 82 y 83 del 24 de febrero de la misma anualidad; así como los autos de pruebas de las resoluciones antes mencionadas; Resolución 1715 del 22 de mayo de 2017, proferidas por el ICBF dentro de un proceso de restablecimiento de derechos de visitas y salidas del menor AURELIO FRANCISCO ORJUEJA KEKHAN. 3.- Del caso en concreto De ahí que, la Sala en aras a dirimir la controversia planteada, procederá a atender la pretensión principal de la demanda, pues ésta se dirige al pronunciamiento por vía judicial para que se declare la nulidad de unos actos administrativos proferidos por el ICBF, dentro de un proceso de restablecimiento derechos de visitas y salidas del menor AURELIO FRANCISCO ORJUEJA KEKHAN, llevado a cabo en la Comisaria de Familia del Centro Zonal de Usaquén. Como primera medida, la Sala encuentra que el medio de control de Nulidad

y Nulidad y Restablecimiento del Derecho establecido en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 138, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Ahora bien, el Código de Infancia y Adolescencia, contenido en la Ley 1098 de 2006, en su artículo 119 establece: «ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos

en esta ley.

3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.

PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T 679 del 2012, señaló las atribuciones del juez de familia respecto de los numerales 2 y 4 del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006: «A su vez, el artículo 119 del Código atribuye al juez de familia, en única instancia, la revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, así como el resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el comisario de familia hayan perdido competencia. De conformidad con el recuento realizado, las reglas procedimentales que rigen el caso que nos ocupa, pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) Los jueces de familia tienen la competencia para conocer de los asuntos relativos a la custodia y cuidado personal, visita y protección de los menores (art. 5-d , Decreto 2272 de 1989) y estos deberán tramitarse mediante el proceso verbal sumario (art. 435, num. 5, Código de Procedimiento Civil). (ii) Los procedimientos administrativos atinentes a la adopción de

medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los niños (amonestación, retiro de la actividad que amenace o vulnere sus derechos, ubicación en medio familiar, ubicación en centros de emergencia, adopción) son de competencia de los defensores de familia y comisarios de familia del lugar donde se encuentre el menor (arts. 96 y 97, Código de la Infancia y la Adolescencia). (iii) Con la providencia de apertura de la investigación, iniciada de oficio o a petición de un interesado se deberá ordenar identificar y citar a los representantes legales del niño o de quienes estuvieran a su cargo, así como de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos (art. 99, Código de la Infancia y la Adolescencia). (iv) La autoridad administrativa podrá tomar las medidas provisionales de urgencia que sean necesarias para la protección integral del menor, y practicar las pruebas que considere conducentes para establecer los hechos perturbadores de los derechos del niño (art. 99, Código de la Infancia y la Adolescencia). (v) La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación, de suerte que el funcionario administrativo pierde competencia después de vencido dicho término o aquel estipulado para resolver el recurso de reposición (10 días siguientes al vencimiento del término para interponerlo, art. 100, parágrafo 2, Código de la Infancia y la Adolescencia). (vi) Una vez resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para que

este último homologue la decisión adoptada (art. 100, Código de la Infancia y la Adolescencia (vii) El juez de familia, en única instancia, revisará las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, como autoridad jurisdiccional con competencia para decidir en los asuntos en los que se vean comprometidos los derechos de un menor. (art. 119, Código de la Infancia y la Adolescencia). De ahí, se tiene que corresponde al juez de familia en única instancia i) La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley ii) Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia entre otras atribuciones; respecto de los asuntos a la custodia y cuidado personal, visita y protección de los menores entre otros. Ahora bien, el presente litigio surge con ocasión a unos actos administrativos proferidos por el ICBF, dentro de un proceso de restablecimiento de derechos de visitas y salidas del menor AURELIO FRANCISCO ORJUEJA KEKHAN, llevado a cabo en la Comisaria de Familia del Centro Zonal de Usaquén, en el que el accionante pretende a título de restablecimiento, que se cumplan las medidas policivas y administrativas contenidas en el mandamiento ejecutivo proferido por el Juzgado 20 de Familia del Circuito de Bogotá DC, para el restablecimiento en plenitud de los derechos de patria potestad, custodia, libertad de salidas y visitas e igualmente la custodia de su

hijo. Así las cosas, no puede esta Sala concluir distinto que la competente para conocer de la diligencia referenciada es la Jurisdicción Ordinaria en su Especialidad de Familia, en tanto de las normas en cita se entiende que por mandato expreso del legislador, este otorgó su competencia a dicha jurisdicción en casos como en el que aquí nos ocupa Lo anterior sin lugar a dudas, reafirma que el juez natural del presente conflicto no es otro, que el Juez de familia, jurisdicción a la cual se le remitirá la presente actuación para lo de su cargo. En consecuencia, el competente para conocer de la demanda en cuestión, es el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, a quien se le asignará. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA EN SU ESPECIALIDAD DE FAMILIA, representada en este caso por el primero de los mencionados. SEGUNDO.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD

DEL CIRCUITO de la misma ciudad, para su información. TERCERO.- Por Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA

CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial