CSDJ - F11001010200020190054400ADJUNTA20190411170248-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201900544 00 Aprobado según Acta No. 21 de la misma fecha ASUNTO Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto entre jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Militar representada por el JUZGADO 54 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR y la Justicia Penal Ordinaria representada por la FISCAL SECCIONAL - UNIDAD DE LEY 600/2000 (E), con ocasión a la denuncia penal instaurada por la señora Maria Del Carmen Menza, relacionada con la presunta vinculación de su hija menor I.M.M. al grupo armado ilegal FARC y su posterior homicidio en un presunto enfrentamiento en combate. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme a oficio del día 16 de mayo de 20151 el inspector William Hernán Moreno puso en conocimiento ante la Fiscalía hechos delictuales en los cuales, en vida fue víctima la menor I.M.M. como se resumen a continuación: La señora Maria del Carmen Menza interpuso denuncia penal por los hechos presentados el día 10 de abril de 2000 cuando su hija menor I.M.M. fue presuntamente reclutada por un grupo ilegal armado, al parecer las FARC y quien posteriormente en hechos acaecidos el 3

de junio de 2000, en la vereda Betulia del Municipio Morales – Cauca, perdió la vida cuando el grupo subversivo al que perteneció, entró en enfrentamiento con el Ejército Nacional. Allegadas las diligencias el 13 de enero de 2017 bajo radicado Nº157743 pasó al despacho de la FISCAL SECCIONAL - UNIDAD DE LEY 600/2000 (E) doctora Maria Inés Jimenez Burbano, quien el 16 de enero de 2017 expuso que revisadas las 1 Folio 6-11 C.1. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES diligencias del asunto de la referencia, la denunciante aportó con la queja varios documentos entre los que destacó el registro civil de defunción de la occisa I.M.M., documento en el que observó que su muerte fue de manera violenta en la vereda Betulia del municipio de Suarez – Cauca el día 3 de junio de 2000. De igual manera refirió que la autoridad que ordenó la inscripción del registro civil de defunción de la occisa fue el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar por lo que consideró que ese despacho es quien está al tanto de la investigación por los hechos aquí denunciados.

Allegadas las diligencias a la jurisdicción Penal Militar, mediante auto del 25 de enero de 2019 el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar – Tercera División, resolvió

remitir el cuaderno original del expediente en el estado en el que se encontraba al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que resuelva conflicto entre jurisdicciones. Argumentó el despacho que de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Policita el cual dispone: “ARTICULO 221. De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Y teniendo en cuenta los artículos 1º, 2º y 3º del Código Penal Militar que disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.

ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo

dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” Mencionó que conforme al marco constitucional y legal antes reseñado, es necesario el cumplimiento de dos elementos, como lo son el subjetivo y funcional, para determinar y afirmar que los hechos que originaron la denuncia son de conocimiento de la justicia penal militar; por lo tanto, expuso que en el caso en concreto se tiene que ese despacho adelantó diligencias preliminares por el delito de homicidio por los hechos acaecidos el 3 de junio de 2000 donde en enfrentamiento fueron ultimados 6 presuntos subversivos, siendo uno de ellos I.M.M., diligencias que fueron archivadas mediante auto inhibitorio del 16 de diciembre de 2000. Indicó que en dicha investigación no se puedo determinar la manera, modo o circunstancia en que fue vinculada una menor al grupo armado ilegal, pues adujo que tales hechos

presuponen la configuración del delito de reclutamiento forzado del que dicha jurisdicción por expreso mandato constitucional no tiene la competencia. Por lo tanto consideró que al no existir tal vínculo entre el hecho y la función de un servidor público integrante de la fuerza pública, no debieron enviarse por parte de la Fiscalía las diligencias a esa jurisdicción que representa; pues de plano evidenció que el delito de reclutamiento forzado debe estar en conocimiento de la jurisdicción ordinaria penal. Así mismo señaló que en dicha investigación no se encuentra probado ni el factor subjetivo ni el funcional, por lo tanto manifestó que el o los responsables de la conducta denunciada deben ser sometidos a la justicia común. Por lo que consideró pertinente trabar conflicto de competencia con la Fiscalía y que sea la Sala Disciplinaria quien desate dicho conflicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114,

numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del

referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones4.

Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento

de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la

sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la 4 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala).

Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder

público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” Caso concreto. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción que debe asumir el conocimiento de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo donde se identifica si los autores responsables del presunto hecho punitivo se encontraban activos al momento de la conducta desplegada, desde ya la Sala precisa que no se encuentra acreditado este elemento al no estar identificados los posibles autores de los hechos acaecidos el 3 de junio de 2000. Lo anterior al tener en cuenta que mediante Oficio bajo radicado Nº 5055 del 19 de octubre de 2017 visto a folio 51, el CP Leonel Rodriguez Bonilla Suboficial Archivo Operacional Batallón de Infantería Nº8 “Batalla de Pichincha” informó a la Coordinación jurídica “Bipic” de Cali que acorde con los hechos ocurridos que dieron la muerte de la menor I.M.M. para dicha fecha no se registró información referente a la averiguación de responsables. Además, a folios 86 y 87 se observa que el Mayor Jerson Yohanny Molina Álvarez en calidad de Ejecutivo y 2do Cte Batallón de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES Infantería Nº 7 “Gral. Jose Hilario Lopez” informó mediante Oficio Nº 6059 del 27 de septiembre de 2017 al Sargento 2do secretario del Juzgado 12 de I.P.M. que verificados los archivos operaciones de la sección segunda, se halló boletín diario de información del día 3 de junio de 2000 donde se registra enfrentamiento entre tropas con terroristas de las ONT – FARC Columna Móvil Jacobo Arenas, dejando una de las guerrilleras muertas en la vereda la Betulia con nombre I.M. e identificación T.I.

No 841212-36590; dicho informe se aportó estipulándose que tropas de la unidad táctica en operaciones ofensivas contra bandoleros de la columna móvil Jacobo Arenas, entraron en combate donde se dieron de baja a 6 antisociales, sin dilucidar ni identificar a posibles autores responsables del presunto hecho punitivo. Razón por la cual no se puede entrar a verificar y acreditar el mismo ante la ausencia de elemento material probatorio. De igual manera al entrar la Sala a analizar si los hechos se relacionan con el servicio, esto es, si se configura el elemento funcional, de conformidad con lo allegado en el expediente, no es dable conocer ciertamente cuales fueron las circunstancias de modo en que se consumó la situación fáctica investigada, es decir, el presunto homicidio de la menor I.M.M. que aquí se estudia.

De lo anterior, solo no se puede dilucidar la situación del caso examinado, pues conforme a las mínimas pruebas allegadas al expediente, no existen medios o elemento material probatorio que permita proceder a verificar o no la relación con el servicio y si fue cometida o no por un miembro de la fuerza pública en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él o ellos asignadas y así determinar la aplicación del fuero penal militar o si por el contrario es competencia de la jurisdicción ordinaria penal. Razón por la cual y partiendo desde estas circunstancias y al existir de manera evidente duda acerca de cuál es la jurisdicción competente, debe ser la jurisdicción ordinaria penal en el caso en concreto representada por la FISCAL SECCIONAL - UNIDAD DE LEY 600/2000 (E) quien deba continuar con el trámite de la investigación penal. No obstante lo anterior, también es necesario exponer que la jurisdicción penal militar por expreso mandato tanto constitucional, como legal, así como lo dispone el Código Penal Militar, la jurisdicción castrense no tendría competencia para conocer de los República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES delitos de rebelión o reclutamiento forzado de los cuales también se investiga en dicha actuación procesal, pues dichos delitos denunciados infraccionan el derecho internacional humanitario como lo consagra el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010 que

dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio De ahí que debe tenerse en cuenta, que el fuero militar únicamente abarca lo expuesto y regulado en el artículo 221 ARTICULO 221 . <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y

conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. En ese orden de ideas y al observar que del trámite que se le ha dado a la investigación penal por la denuncia instaurada por parte de la señora Maria de Carmen Menza con ocasión de la muerte de su hija I.M.M. el pasado 3 de junio de 2000 en el sector de la Betulia de departamento del Cauca, al parecer por presunta confrontación armada entre grupos armados al margen de la ley y el Ejército Nacional, que no se tiene ninguna documental que certifique la situación de modo, tiempo, lugar de los hechos acaecidos en ese momento, como tampoco la certeza de los presuntos autores de la conducta delictual y al encontrarnos frente a delitos de los cuales como lo expuso el mismo Juzgado 54 de Instrucción Pernal Militar no son República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES competentes y por el contrario es la jurisdicción ordinaria penal a la que se le otorga dicha competencia. Por lo tanto, considera esta Sala que es la jurisdicción ordinaria penal en representación de la Fiscalía Seccional - Unidad de Ley 600/2000 doctora Maria Inés Jimenez Burbano de conformidad con lo anteriormente expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal a la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por la FISCAL SECCIONAL - UNIDAD DE LEY 600/2000 (E) para que continúe con la investigación.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la FISCAL SECCIONAL - UNIDAD DE LEY 600/2000 (E) para que continúe de conformidad con esta providencia y comuníquese a la Jurisdicción Penal Militar de la decisión.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial