CSDJ - F11001010200020190055200ADJUNTA20190710164633-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., julio cuatro de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201900552 00 Aprobado según Acta Nº 43 de la misma fecha ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el presunto conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, generado en audiencia de acusación al interior de proceso penal tramitado ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, de no ser porque se observa que lo presentado en la etapa procesal indicada fue una solicitud de nulidad por falta de competencia por parte de la doctora Diana Marcela Mosquera Bravo apoderada de confianza del señor José Wilfredo Palmito Chimens en el proceso penal por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años Agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el escrito de acusación fueron descritos de la siguiente manera; el día 3 de julio de 2018 en horas de la tarde, el señor José Wilfredo Palmito Chimens en casa que comparte con su compañera sentimental, la señora Blanca Nidia Tunubala, realizó tocamientos libidinosos sobre la menor Lizeth Alejandra Morales Calambas e introdujo sus dedos en el canal vaginal de la menor, quien es sobrina de la señora Blanca Nidia. Hechos que acaecieron mientras las señoras Diana Fernanda y Blanca Nidia, madre y tía

de la víctima, respectivamente, conversaban en la habitación, aprovechando el agresor que en ese momento se encontraba solo con la menor observando una película. A lo anterior se suma que con el objeto de que la menor no diera a conocer lo sucedido, la amenazó con que si no accedía a sus pretensiones terminaría la relación con su tía Blanca Nidia e igualmente tocaría a su prima de 4 años de edad. Por lo anterior, la Fiscalía acusa al señor José Wilfredo Palmito Chimens por el delito contenido en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000 con circunstancias de agravación consagradas en el numeral 5º del artículo 211 de la misma Ley, a saber: “Artículo 208. Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Artículo 211. Circunstancias de Agravación Punitiva. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a

la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.” El día 5 de octubre de 2018 se realizó audiencia preliminar en contra del señor Palmito Chimens ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Santiago de Cali, en la que se legalizó su captura, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y se le formuló imputación en la cual no se allanó a cargos. El día 28 de febrero de 2019, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, en el desarrollo de la audiencia la defensa del señor Palmito Chimens indicó que el proceso debería ser remitido a la jurisdicción indígena puesto que tanto el victimario como la victima hacen parte de resguardos indígenas del Departamento del Cauca. Por lo anterior, el Juez al levantar el acta de la audiencia remitió las actuaciones a esta Superioridad para que defina cuál de las jurisdicciones es competente para conocer del presente proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo o positivo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia del asunto a uno de los funcionarios judiciales. Del caso en concreto. En el presente caso se encontró que la defensa del procesado José Wilfredo Palmito Chimens manifestó ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Santiago de Cali, causal de incompetencia del juez de conocimiento por no ser la justicia ordinaria la competente para conocer sobre dichas actuaciones.

De lo anterior, el Código de Procedimiento Penal señaló la figura de "definición de competencia" en el artículo 54 que, dicho sea de paso, difiere de la colisión de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la cual el juez que se declaraba incompetente se lo remitía a quien estimara que era el competente, proponiéndole colisión negativa de competencias, para que éste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio lo enviara a quien debía resolver el conflicto. De manera general, acorde con las características de procedimiento penal colombiano señaladas en la Ley 906 de 2004, puede decirse que estableció esta figura con el objeto de que en el trámite judicial se determine de manera célere, ágil, pero especialmente, definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación. Así, conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencias, constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento. Señaló el artículo que el incidente puede surgir a iniciativa del funcionario judicial cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso o, de las partes, en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia; así lo ha decantado en diversos pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en un caso similar

dispuso: "La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior. (CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781)"». Subrayas fuera del texto original. Ante la eventualidad que la defensa solicite la declaración de incompetencia por parte del juez para seguir adelantando las actuaciones dentro de la audiencia, el mismo legislador penal dispuso que estas deban ser remitidas ante funcionario pertinente. De ahí, es necesario aplicar el artículo 341 del

Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, al ser este artículo el procedente para poder remitir de manera idónea las diligencias: “Artículo 341. Trámite de impedimentos, recusaciones e impugnación de competencia. Modificado por el art. 99, Ley 1395 de

2010. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Es así como después del recuento procesal es el superior jerárquico del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Santiago de Cali quien deba definir la impugnación de competencia planteada. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Sala evidenció que al no existir los presupuestos para que surja un conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones, es decir, al no observarse pronunciamiento por parte de representante alguno de la Jurisdicción Indígena en donde solicite que el presente proceso sea remitido o no a dicha jurisdicción, sino por el contrario, lo que se evidencia es la manifestación de la defensa del señor Palmito Chimens donde aduce impugnación de competencia, esta Corporación no es la competente para resolver el presunto conflicto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa del señor José Wilfredo Palmito Chimens, ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, con la Jurisdicción Indígena, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- REMITIR el expediente al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, previa notificación de lo decidido en este auto a todos los intervinientes, para lo pertinente. TERCERO.- Por Secretaría Judicial súrtanse las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación N° 110010102000201900552 00 Aprobado en Sala N° 43 de la misma fecha ACLARACION DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me dirijo para manifestar mi posición de ACLARAR EL VOTO, frente a la decisión que fuera aprobada en Sala, ello

pues si bien comparto la postura relativa a que en el presente caso no nos encontramos ante una colisión de competencias, me aparto de la determinación de devolver el asunto al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santiago de Cali – Valle del Cauca. Lo anterior, por cuanto verifico que en el caso sub examine nos encontramos frente a un incidente de definición de competencias, conforme lo preceptuado en los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004, mecanismo ágil y expedito, connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio, a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a un presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento. Así las cosas, una vez resolvió la Sala abstenerse de dirimir, debió ordenarse dar el trámite de incidente de definición de competencia remitiendo directamente el asunto al superior jerárquico del Juzgado con funciones de conocimiento, para lo de su competencia. Por otra parte, encuentro que al interior de la providencia se señaló de manera errada que fue ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de garantías de Santiago de Cali que la defensa del procesado manifestó la casual de incompetencia, cuando en realidad ello ocurrió, al interior de la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santiago de Cali – Valle del Cauca, siendo esta la razón por la que -se insistelas diligencias debieron ser enviadas al superior funcional de éste último. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada Fecha ut supra Va - wr

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Dr. CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicado: 110010102000201900552-00 Aprobado según Acta N° 043 del 4 de julio de 2019. Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, en donde se resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa del señor José Wilfredo Palmito Chimens, ante el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, con la JURISDICCIÓN INDIGENA, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.” El suscrito Magistrado, considera que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto. Lo anterior, de cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. Prescribe la norma: “ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el

término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.” (Se resalta) En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en la norma en cita, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones. Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley, modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación1. Por esta razón, el legislador al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto, bien al interior de la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Penal Militar), caso en el cual se activa la competencia de esta Corporación para definir la misma.

De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228 1 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas2 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla la Justicia Indígena. Por lo tanto, en casos como el que se analiza se debió privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dar alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia. En tal sentido, la Sala debió definir cuál era la jurisdicción competente para conocer el proceso penal, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso. Remito expediente en 3 cuadernos con 131-135-135 folios y 2 cds. De los señores Magistrados,

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado 2 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014 Fecha ut supra Alca