CSDJ - F11001010200020190060800ADJUNTA20190809093706-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Rad. No. 110010102000201900608 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 55 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Resguardo indígena Yaquiva, municipio de Inzá - Cauca y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia – Cauca, con ocasión de la investigación adelantada contra Gelmis Chate Rivera, por los delitos de Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales en concurso con Peculado Culposo, donde es ofendida La Administración Pública. HECHOS 1.- Fueron resumidos en el escrito de acusación así: (…) Pero como está establecido que el contrato No. 081 de 2017 no reúne los requisitos para haber sido otorgado bajo el amparo de la situación de Calamidad Pública, es claro, que la Administración Municipal de Inzá en cabeza del señor GELMIS CHATE RIVERA como Alcalde, esto se hizo para evadir el Régimen de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), en especial, en lo relacionado con los principios de contratación y modalidad que se encuentran consagrados en los artículos 23, 24,25,26 y 29, aunado a que en estos principios estaba inmerso el de planeación

que a todas luces fue violado con este contrato en concordancia con lo normado en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Así las cosas, era deber del Alcalde hacer un contrato conforme lo estipula el Régimen de Contratación Estatal como es la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa en casos especiales, pero no lo hizo, sino que se amparó en una figura excepcional que no operaba, trasgredió flagrantemente esta normatividad. Con el agravante que se presentó en este caso, que fue la destrucción total de la infraestructura (puente peatonal y caballar), lo que llevó a la perdida de una vida, un animal y la desaparición de una persona. Puente que tenía un costo inicial conforme al contrato de obra #000371 de 2010 de $231.891.189 y con la ampliación del 3 de junio de 2017 por valor de $92.012.347, ascendió a la suma de $323.903.536, los cuales se debe dejar a cargo del señor GELMIS CHATE RIVERA, por pérdida total de la infraestructura, dado que por la negligencia al no realizar los respectivos estudios y la debida planeación se destruyó en su totalidad dicha obra, de acuerdo a lo establecido en el informe No. 19-109745 del 17 de noviembre de 2017. 2.- En escrito del 6 de diciembre de 2018 el señor Abel Pencue Volveras, Gobernador del Resguardo Indígena de la Parcialidad de Yaquiva, municipio de Inzá – Cauca, presentó petición ante el Juzgado Promiscuó del Circuito de

Silvia – Cauca, para que la investigación cursada contra el señor GELMIS CHATE RIVERA, sea cursada conforme las normas y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece, una vez expuso que se cumplen las aristas necesarias para que sean ellos los competentes para juzgar en este caso en particular. Más cuando cuentan con un comité jurídico, la estructura y la capacidad operativa para la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena1. 3.- Mediante auto interlocutorio del 14 de marzo de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia – Cauca, resolvió de forma negativa la solicitud en precedencia, al señalar que si bien el señor GELMIS CHATE RIVERA, pertenece al Resguardo de Yaquivá del Municipio de Inzá, en los hechos que se investigan no actuó como miembro de la comunidad indígena a la que pertenece, sino como servidor público en su calidad de Alcalde Municipal, cargo para el cual fue elegido por los habitantes del muncipio y no solo por los integrantes del Resguardo de Yaquiva, fue por toda una colectividad que incluye entre otros grupos, campesinos y afrocolombianos, que confiaron en él para dirigir los intereses del ente territorial. En cuanto al elemento territorial, la conducta punible a investigar es atentoria contra la Administración Publica derivada de un contrato de requisitos legales y que el peculado culposo afecta el patrimonio estatal, luego entonces el lugar de los hechos corresponde a la Alcaldía Municipal de Inzá, donde ejerce las 1 Folio 43 al 85 del C.P. funciones el señor GELMS CHATE RIVERA en calidad de Alcalde ubicada en

la cabecera municipal de dicho municipio, el cual no hace parte del territorio donde el Resguardo tiene jurisdicción. Respecto al elemento objetivo, la imputación jurídica realizada versa en el tipo penal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso con el peculado culposo, las cuales atentan contra el bien jurídico de la Administración Publica, luego entonces se debe tener en cuenta que la jurisdicción especial por su carácter excepcional tiene como fin resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes a efectos de preservar su forma de vida al interior de su territorio, lo que en el evento no sucede. Y concluye en relación al factor institucional u orgánico que en este caso no se configura, pues si bien es cierto el Gobernador Indígena, ha exteriorizado su intención de asumir bajo su jurisdicción la presente investigación, ha señalado que existe un comité de justicia encargado de realizar la investigación y que es la Asamblea la que bajo su criterio impone el remedio y lo aplica, también lo es que ha indicado que antes no se han investigado este tipo de delitos porque no se han presentado y que a pesar de que tienen el plan de vida establecido no hay parámetros claros para imponer el remedio para este tipo de delitos. Por consiguiente tampoco se configura este aspecto y la competencia para continuar con el cumulo de la investigación radica en ese despacho judicial; en consecuencia formulo pugna negativa de jurisdicciones y remitió a esta Sala las diligencias para lo de su cargo. ACTUACIÓN DE LA SALA Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte

Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, el Magistrado a quien le fue repartido el presente asunto (Dr. Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal) mediante auto del 8 de abril de 2019 ordenó decretar la práctica de pruebas, entre otras:

1. Solicitar al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías para que informara: i) La existencia del Resguardo Indígena La Parcialidad de Yaquiva del municipio de Inzá - Cauca. ii) Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. iii) Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Resguardo Indígena La Parcialidad de Yaquiva del municipio de Inzá - Cauca. iv) Si el señor GELMIS CHATE RIVERA, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del Resguardo Indígena La Parcialidad de Yaquiva del municipio de

Inzá - Cauca. Oficiar al Cabildo Indígena La Parcialidad de Yaquiva del municipio de Inzá - Cauca, para que certifique: i) Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un DELITO DE Celebración de Contratos sin el cumplimento de los requisitos legales entre la comunidad y en caso de que se imponga alguna

sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. ii) Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo. iii) Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas). iv) Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero GELMIS CHETE RIVERA, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo. v) Cuáles son las garantías de las víctimas y su grupo familiar cuando se presenta una conducta atentatoria de la integridad por parte de otro miembro de la comunidad. vi) En caso de la reiterada incursión de una conducta por parte de un miembro de su comunidad, cual es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. vii) Remítase el Plan de Vida del Resguardo Indígena La Parcialidad de Yaquiva del municipio de Inzá - Cauca CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en

concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Fuero indígena alcance y elementos: El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en

cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo : “(…) En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad (…)”. En el anterior orden de ideas, resulta oportuno acotar que no sólo el hecho de ostentar la condición de indígena debidamente censado, determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de

la Corte Constitucional “(…) La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable (…)”2 Además de lo anterior, en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar 2 Sentencia T-496 de 1996. la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber : “(…) En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales (…)”.3 Y en el mismo sentido: “(…) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad (...)”4 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “(…) las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento

jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional (…). 3 Sentencia T-428de 1992. Mag. P. Ciro Angarita Barón. 4 Sentencias 254 de 1994 Mag. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136 de 1996. “(…) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos (…)”. Una vez hechas las anteriores reflexiones, la Sala debe precisar que las pretensiones de la autoridad indígena que traba la presente colisión, por ahora, no están llamadas a prosperar habida consideración que el comportamiento ilícito por el cual se le investiga al procesado, presuntamente se debe a la afectación de dineros públicos a partir de la celebración de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en concurso con peculado culposo, actuaciones que atentan contra el bien jurídico de la administración pública. Circunstancia que afectó dineros del

municipio de Inzá - Cauca, donde fungía como Alcalde. Por lo tanto, se denota una falta de identidad del involucrado con la cultura aborigen que pretende su juzgamiento al tener contacto, como ya se dijo, con el resto de la comunidad, pues está plenamente demostrado que el imputado hacía parte de la administración municipal como autoridad administrativa, evento que aún más impide deslindarse a favor de la jurisdicción indígena el conocimiento de la investigación objeto de autos. Consecuente con lo anterior, no estaría bien avalar el pedimento del Representante de la comunidad indígena, en tanto, el grado de aislamiento del investigado frente a la cultura mayoritaria como se vio, se encuentra desvirtuado, ya que la cosmovisión de éste, entendida como la forma de ver el mundo y de comportarse en el mismo por ahora, no permite reconocerle el fuero que prevé el artículo 246 de la Constitución Política. Valorado pues el caso particular conforme las reglas jurisprudenciales de rigor, se deduce, que acorde con el nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, y toda vez que el hecho investigado no se cometió en territorio exclusivo del resguardo indígena sino en el municipio de Inzá, como bien lo denoto el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia – Cauca, por lo tanto no se puede reconocer a la jurisdicción indígena la potestad de juzgar al implicado, pues no es suficiente para desvirtuar su integración a la cultura mayoritaria, máxime si, las consecuencias derivadas del mismo descendieron en la cabecera municipal

de Inzá, ocasionando con ello el presunto delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos en concurso con peculado culposo que afecta el patrimonio estatal, es decir, ha tenido contacto con la visión externa predominante, y además ha tenido una interrelación con la comunidad en general, toda vez que representaba al conglomerado multicultural del municipio quien lo eligió popularmente en las urnas, población que abarca no solamente indígenas, sino también campesinos y afrocolombianos domiciliados en esos territorios, que en términos de la Corte Constitucional le "(...) permite estar en condiciones de aprender los criterios axiológicos que rigen nuestra sociedad (…)"5. 5 Sentencia T-496 de 1996. No puede pasar desapercibido que la permisión constitucional dada a estas culturas minoritarias para administrar justicia según sus usos y costumbres, está condicionada según el artículo 46 de la Constitución Política a que las normas y procedimientos por ellos previstos no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, lo cual obliga un análisis más detenido de la prueba que obre en el proceso para establecer la existencia o reconocimiento real del fuero, o por el contrario la existencia de por lo menos duda que lo impida, en tanto de existir ella, corresponde al género investigativo en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, es necesario indicar que las conductas investigadas no solamente perjudican bienes jurídicos propios de su comunidad, sino también del resto del conglomerado, tal como se explicó anteriormente y además en el presente caso se ha acreditado que el imputado se encontraba integrado a la comunidad en general y vivía según sus usos y costumbres.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado declarando que la jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la ORDINARIA PENAL, representada

por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SILVIA - CAUCA.

SEGUNDO.-Envíese copia de esta providencia al RESGUARDO INDÍGENA DE YAQUIVA, MUNICIPIO DE INZA - CAUCA, para su enteramiento.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial