CSDJ - F11001010200020190063200ADJUNTA20190815145439-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 14 de agosto de 2019 Aprobado según Acta de Sala No. 56 de la misma fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201900632 00 ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los Juzgados SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA Y CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento de la acción de grupo instaurada a través de apoderado judicial por el Señor HENRY ORLANDO OROZCO y otros contra PORVENIR S.A. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. A través de apoderado judicial, el señor HENRY ORLANDO OROZCO y otros instauró acción de grupo contra PORVENIR S.A. con la finalidad de que se declare que las operaciones administrativas y actuaciones realizadas por la demandada han afectado los derechos colectivos de los demandantes, y por lo tanto es responsable patrimonialmente, pues causó perjuicios materiales y económicos a los miembros del grupo. Los demandantes solicitaron se ordene a PORVENIR S.A. devolver en la cuenta de Ahorro Individual, el exceso del porcentaje destinado para administración, de los aportes de cada uno de los afiliados, correspondientes al Lucro Cesante (3,78% del IBC liquidado. Como consecuencia de lo anterior solicitaron se les cancele el Lucro

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201900632 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Cesante y el Daño emergente, producto de las operaciones administrativas ilegales realizadas por la entidad demandada.

Según los demandantes, se encuentran vinculados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con PORVENIR S.A., siéndoles descontado el aporte correspondiente a pensiones; sin embargo a los actores se les ha cobrado una cuota de comisión por administración del Sistema de Pensiones, mayor al autorizado por la Ley. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA. En auto de 17 de octubre de 2018, el mencionado Despacho resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto. Señaló que de conformidad con lo establecido por el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, a la Jurisdicción Contenciosa, únicamente le corresponde conocer de la acciones de grupo donde intervengan entidades de carácter público, situación que no acontece en el presente evento. Señaló que al ser la demandada una entidad de carácter privado, no se encontraba enmarcada en lo dispuesto en el artículo antes mencionado, por lo tanto la competencia para asumir el conocimiento del asunto correspondía a los Jueces Civiles, donde remitió el conocimiento del asunto.

JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA. En auto de 25 de enero

de 2019 resolvió plantear conflicto negativo de jurisdicciones. Consideró que si bien es cierto porvenir es una entidad de carácter privado, la misma desarrolla funciones públicas administrativas al recaudar y administrar contribuciones parafiscales, además reconoce y paga pensiones de acuerdo a lo establecido con la Ley. 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones El Despacho hizo referencia a dos pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en los cuales se señala que los fondos de pensiones cumplen funciones públicas y administrativas, sumado al hecho que la seguridad social tiene un carácter de derecho fundamental. En virtud de lo antes mencionado se declaró sin competencia para conocer del asunto y ordenó su remisión a esta Corporación para lo propio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo

los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional”. Debe señalarse que tal facultad constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia el primero (1°) de julio de 2015 del Acto Legislativo No. 2 de 2015, en donde se creó el nuevo órgano rector disciplinable, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1 del citado artículo 19 que señala: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución legal de esta Alta Corte de disciplinar a los profesionales del derecho, se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Del asunto a resolver. Se discute en el sub examine el conocimiento de la acción de grupo interpuesta a través de apoderado judicial por el señor HENRY ORLANDO OROZCO contra PORVENIR S.A. con la finalidad de que se declare que las 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones operaciones administrativas y actuaciones realizadas por la demandada han afectado los derechos colectivos de los demandantes, y por lo tanto es responsable patrimonialmente, pues causó perjuicios materiales y económicos a los miembros del grupo.

Los demandantes solicitaron se ordene a PORVENIR S.A. devolver en la cuenta de Ahorro Individual, el exceso del porcentaje destinado para administración, de los aportes de cada uno de los afiliados, correspondientes al Lucro Cesante (3,78% del IBC liquidado. Como consecuencia de lo anterior solicitaron se les cancele el Lucro Cesante y el Daño emergente, producto de las operaciones administrativas ilegales realizadas por la entidad demandada. Según los demandantes, se encuentran vinculados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con PORVENIR S.A., siéndoles descontado el aporte correspondiente a pensiones; sin embargo, a los actores se les ha cobrado una cuota de comisión por administración del Sistema de Pensiones, mayor al autorizado por la Ley. Solución del mismo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y

la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio.

Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el

funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la jurisdicción competente para conocer de la acción de grupo interpuesta a través de apoderado judicial por el señor HENRY ORLANDO OROZCO contra PORVENIR S.A. 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Sea lo primero señalar que la fuente de la acción popular proviene del artículo 88 de la Constitución Política de 1991 el cual preceptúa: ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de

similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. (Negrilla fuera del texto). Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Precepto el cual dio origen a la Ley 472 de 1998, modificada por las leyes 1285 de 2009, 1425 de 2010 y 1437 de 2011. Se desarrolló por primera vez en la ley 472 de 1998, articulo 3 así: “ARTICULO 3o. ACCIONES DE GRUPO. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios” De igual manera dicha acción está desarrollada en el artículo 145 de la Ley 1437 de

2011. Según se indicó, es una forma de ejercer la defensa de derechos, donde el titular del mismo es el individuo; sin embargo sufrió un daño en común. “Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia.

Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más

personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio” De otra parte el artículo 50 de la ley 472 de 1998, le asigna el conocimiento de la mencionada acción a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para algunos asuntos suscitados: “ARTICULO 50. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.” (Negrilla fuera del texto). El mencionado criterio se encuentra plasmado en el numeral 10 del artículo 155 de la ley 1437 de 2011, que señala: “de los relativos a la protección de los derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas.” Debe tenerse en cuenta además el factor subjetivo, determinante para establecer la

competencia, la determinación de la naturaleza de la persona a la cual se le endilga como vulneradora del derecho objeto de protección, al respecto la sentencia C 215 de 1999 sostuvo: “resulta fundado y razonable que el legislador haya determinado que las jurisdicciones contenciosa administrativa y la civil ordinaria sean las competentes para conocer y tramitar tanto las acciones populares como las de grupo. En tal virtud cuando la norma acusada señala cuales procesos son de competencia de una u otra jurisdicción, lo hace teniendo en cuenta la naturaleza de la función desarrollada por la persona o funcionario que produjo u ocasiono el daño al interés o derecho colectivo. Además la distribución de competencia que el legislador hace 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones entre las dos jurisdicciones, tienen fundamento en el factor subjetivo, ya que se violaría el debido proceso si se desconociera la naturaleza jurídica de los autores del perjuicio, pues en algunos casos estos serán particulares, y en otros personas públicas y privadas con funciones administrativas, las causantes de los hechos dañosos a los derechos e intereses colectivos” El presente conflicto se originó en la acción de grupo instaurada por el Señor HENRY ORLANDO OROZCO y otros contra PORVENIR S.A., con la finalidad de que se declare a la demandada responsable de las operaciones administrativas y actuaciones realizadas, con las cuales ha afectado los derechos colectivos de los demandantes, al

causarles perjuicios materiales y económicos a los miembros del grupo. Según indicaron, se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con PORVENIR S.A., entidad demandada que les cobra una cuota de comisión de administración del Sistema General de Pensiones, mayor a la autorizada por la ley. Por tal razón y a fin de resolver el presente conflicto, se entrará a determinar, si la entidad demandada desarrolló tal actuación en virtud de una función administrativa, o simplemente si en razón a su naturaleza jurídica se trata de un particular; esto en aras de establecer la jurisdicción competente para conocer del presente asunto, según lo dispone el artículo 50 de la Ley 742 de 1998. Es importante destacar que de conformidad con el Estado Social y Democrático de Derecho y a fin de garantizar los fines del estado y el interés general de la comunidad residente en el territorio nacional, el Constituyente primario con la expedición de nuestra Carta política de 1991, en su artículo 40, estableció entre otras garantías y obligaciones a cargo del estado las siguientes: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.” (….) Obligación acorde con el Pacto internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales, a través de la cual el Estado Colombiano procedió a reglamentar y coordinar el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como: El Sistema de Seguridad Social Integral vigente en Colombia fue instituido por la Ley 100 de 1993 y reúne de manera coordinada un conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales pueden tener acceso las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana. Hace parte del Sistema de Protección Social junto con políticas, normas y procedimientos de protección laboral y asistencia social. El Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y de servicios complementarios, incorporados en la Ley 100 de 1993 y en otras normas. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por entidades públicas y privadas. Evita desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos a causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en

Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios.

1. Sistema General de Pensiones.

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la Ley 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 100 de 1993. También propende por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

Está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten. El primero es el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que es de carácter público y es administrado por Colpensiones. El segundo es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es de carácter privado y es operado por las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías1. (Negrilla fuera del texto). En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C125 de 16 de febrero de 2000, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, en torno al tema de Seguridad Social en Colombia, consideró lo siguiente: En nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. De

una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, "en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza" vr. gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (arts. 48 y 49 C.P.) En un Estado social de derecho como el nuestro, la seguridad social adquiere una trascendental importancia pues con ella se busca no sólo la protección de la persona humana, cualquiera que sea su sexo, raza, edad, condición social, etc., sino también contribuir a su desarrollo y bienestar, con especial énfasis a las personas marginadas y a las de los sectores más vulnerables de la población para que puedan lograr su integración social. Por ello ha dicho la Corte que “El concepto de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.” (Negrilla fuera del texto). Es así que de conformidad con lo anterior, la Seguridad Social en nuestro ordenamiento Colombiano ha sido determinada como un servicio público de carácter obligatorio, que puede ser prestado tambien por entidades de carácter particular como ocurre en el presente evento, pues la acción va dirigida directamente contra

PORVENIR S.A., entidad en la cual los demandantes realizan su aportes a pensiones y respecto de la que aducen, está realizando un descuento por administración de sus 1 Recuperado de https://www.dnp.gov.co/programas/desarrollo-social/subdireccion-de-empleo-y-seguridadsocial/Paginas/Seguridad-Social-Integral.aspx 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones recursos superior al permitido por la Ley, es entonces que en el presente caso al pertenecer los actores al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual es prestado por una entidad de naturaleza privada, lleva a esta Sala a determinar que según la normatividad aplicable en materia de acciones de grupo, el conocimiento de las misma recae en la Jurisdicción Ordinaria Civil.

Por lo tanto, según las reglas de competencia para el conocimiento de las acciones de grupo dispuestas en la ley, y dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada (PORVENIR S.A.), encargada de administrar los recursos de los demandantes, correspondientes a los aportes a pensiones y de los cuales deprecan su indebida administración, esta Corporación procederá a asignar el conocimiento del mismo a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE

CÚCUTA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgados SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA y CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al segundo de los mencionados. 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA y copia de la presente providencia al SEGUNDO

ADMINISTRATIVO ORAL DE LA MIASMA CIUDAD.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada 13

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial. 14