CSDJ - F11001010200020190065800ADJUNTA20190709100326-2019

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que la muerte de la persona citada en referencia, ocurrió con ocasión de un acto propio del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201900658 00 (16697-37) Aprobada según Acta de Sala No. 30 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE MEDELLÍN, y el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Carepa – Antioquia, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra los señores JAHIR ESTRADA

PEDROZO, JUAN CARLOS BELTRÁN VARGAS, LUIS ERNESTO

ARAQUE CARO, SEGUNDO RECALDE LUNA, HELMER ARIEL

DARIO ORDOÑEZ POTOSI, WILSON URBINA PÉREZ, JOSÉ

GREGORIO YEPEZ ÁLVAREZ, LAURENCIO ASPRILLA DÍAZ,

PEDRO LUIS BENITEZ ORREGO, JORGE LUIS DACONTE RODRÍGUEZ ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO y YANIER CAPOTE CASTRO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio

del señor EDWIN ALFONSO TUBERQUIA.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada contra los

señores JAHIR ESTRADA PEDROZO, JUAN CARLOS BELTRÁN

VARGAS, LUIS ERNESTO ARAQUE CARO, SEGUNDO RECALDE

LUNA, HELMER ARIEL DARIO ORDOÑEZ POTOSI, WILSON

URBINA PÉREZ, JOSÉ GREGORIO YEPEZ ÁLVAREZ, LAURENCIO

ASPRILLA DÍAZ, PEDRO LUIS BENITEZ ORREGO, JORGE LUIS DACONTE RODRÍGUEZ, ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO y YANIER CAPOTE CASTRO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio del señor EDWIN ALFONSO TUBERQUIA, presunto subversivo perteneciente al Quinto Frente de las FARC. De conformidad con la documental allegada se estableció que el 10 de octubre de 2013, en el sector de la vereda Miramar de municipio de Apartadó – Antioquia, en desarrollo de la orden de operaciones denominada ARTEMIS, el personal militar integrante del pelotón C del BACOT 79

sostuvo combate armado contra presuntos integrantes del GAO – Frente Quinto de las FARC, por lo que como resultado de las operaciones militares se produjo el fallecimiento de un presunto combatiente, la captura de otro que se entregó a las tropas, y se incautó material de guerra. 2.- Una vez realizado el correspondiente informe, la Coordinación Jurídica Militar de la Brigada Móvil número 11, remitió la documentación para apertura de investigación al Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar de Carepa – Antioquia, con los siguientes documentos:  Informe de patrullaje del comandante con su respectivo croquis y calco  Informe de los hechos del Comandante del Pelotón Canadá 1 al Comandante Batallón.  Informe dejando a disposición la escena de los hechos y/o informando los hechos a policía judicial  Actualización primer respondiente  Orden de Operaciones Artemis  HR inició de operaciones  Listado del personal que participó en los hechos suscrito por el comandante donde se especificó nombre completo, cédula de ciudadanía, hojas de vida, cargo y número de armamento  Esquema de maniobra  Acta legalización munición suscrita por el comandante de patrulla  Diario operacional y/o comandante de patrulla  Anotación de la bitácora operacional del comandante de la unidad  Radiograma a través del cual se informaron los hechos  Radiograma de gasto de munición  Inspección técnica a cadáver  Álbum fotográfico (fls. 1 a 200 c. copias No. 1 y 207 a 265 c.

copias No. 2). 3.- Mediante auto del 21 de noviembre de 2013, el Juez Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa decretó auto de apertura de investigación formal y ordenó la práctica de algunas pruebas, entre las cuales solicitó a la Fiscalía General de la Nación remitir las diligencias adelantadas con fundamento en la Noticia Criminal No. 050456000324 201300356 iniciada por estos mismos hechos (fl. 267 a 269 c. copias No. 2) 4.- Entre otras pruebas, se recaudaron indagatorias de los señores JORGE LUIS DACONTE RODRÍGUEZ (fls. 330 a 333 c. copias No. 2); ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO (fls. 334 a 337 c. copias No. 2); YANIER CAPOTE CASTRO (fls. 338 a 343 c. copias No. 2); JOSÉ GREGORIO YEPEZ ÁLVAREZ (fls. 347 a 350 c. copias No. 2); WILSON URBINA PÉREZ (fls. 351 a 354 c. copias No. 2); HELMER ARIEL DARIO ORDOÑEZ POTOSI (fls. 355 a 360 c. copias No. 2), SEGUNDO RECALDE LUNA (fls. 361 a 365 c. copias No. 2); y el testimonio del señor SANTIAGO ALBERTO CARMONA SERNA (fls. 366 a 370 c. copias No. 2). 5.- Mediante auto del 24 de noviembre de 2014, el Juez instructor procedió a resolver la situación jurídica de los señores JORGE LUIS

DACONTE RODRÍGUEZ, ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO,

YANIER CAPOTE CASTRO, JOSÉ GREGORIO YEPEZ ÁLVAREZ, WILSON URBINA PÉREZ, HELMER ARIEL DARIO ORDOÑEZ POTOSI y SEGUNDO RECALDE LUNA, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento en su contra (fls. 374 a 385 c. copias No. 2). 6.- Con fecha 11 de febrero de 2015 el Fiscal 97 Seccional de Apartadó, informó al Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa, la imposibilidad de remitir la investigación adelantada por la muerte del presunto subversivo EDWIN ALFONSO TUBERQUIA, al parecer dado de baja en combate con tropas del Ejército Nacional, radicado No. 050456000324 201300356, atendiendo Circular No. 004 del 14 de marzo de 2013 emanada del Fiscal General de la Nación, donde se indicó que la competencia para trasladar procesos a la Jurisdicción Penal Militar corresponde al señor Fiscal General de la Nación, indicando además que por instrucciones del Director Seccional de Fiscalías de Antioquia, los delegados deben abstenerse de expedir copias de estos procesos a la Justicia Penal Militar (fls. 421 c. copias No. 3). 7.- Mediante oficio No. 1348, del 14 de octubre de 2016, el Secretario del Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa solicitó por tercera vez a la Fiscalía 17 Especializada, la remisión de las diligencias radicadas bajo el No. 050456000324

201300356, indicando puntualmente las razones por las que considera que este asunto debe ser tramitado por la Justicia Penal Militar, indicando que en caso de no ser positiva la respuesta, se solicita al despacho judicial que solicité conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura (fls. 433 a 436 c. copias No. 3). 8.- Se recaudaron indagatorias de los señores JUAN CARLOS VARGAS BELTRÁN (fls. 440 a 446 c. copias No. 3); JAHIR ESTRADA PEDROZO (fls. 447 a 452 c. copias No. 3); LUIS ERNESTO ARAQUE CARO (fls. 453 a 457 c. copias No. 3); LAURENCIO ASPRILLA DÍAZ (fls. 458 a 462 c. copias No. 3); JORGE LUIS MOSQUERA ACOSTA (fls. 474 a 480 c. copias No. 3). 9.- Con fecha 19 de octubre de 2016 el Fiscal 117 Coordinador de la Unidad Seccional de Apartadó, informó al Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa, que había remitido su solicitud a la Fiscalía Primera Especializada con sede en Medellín, debido a la carpeta con la investigación solicitada fue remitida a ese despacho judicial el 18 de marzo de 2015 por competencia (fls. 469 y 470 c. copias No. 3). 11.- Con fecha 12 de noviembre de 2016, el Fiscal 1 Especializado de Medellín, informó al Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar

con sede en Carepa, que esa Delegada se abstendría de remitirle la indagación identificada con el SPOA No. 050456000324 201300356, por el presunto delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA del que fue víctima el señor EDWIN ALFONSO TUBERQUIA, presunto integrante del 5 Frente de las FARC-EP, según hechos sucedidos el 10 10/2013, en el Sector de la Vereda Miramar, del Corregimiento de San José de Apartadó (Apartado – Antioquia) afirmando que de las incipientes pesquisas realizadas se colige que se presentó un hostigamiento por parte de presuntos miembros de Frente de las FARC, según informó el Ejército Nacional, pero no se han determinado los siguientes puntos: Primero: El mentado hostigamiento. contrario sensu, de los elementos materiales testimoniales. se desvirtúa ese hecho, cuando se dice que la víctima mortal. el aprehendido JUAN DAVID SIERRA HOYOS, y quien emprendiera la huida. en ningún momento hostigaron a los miembros del Ejército. Segundo No se ha demostrado, que la víctima mortal perteneciera al Grupo o fuera Combatiente.

Tercero: Que su deceso haya sido producto del combate, pues, no se ha allegado dictamen que determine las trayectorias de las heridas, la posición de la víctima al recibir los impactos, ni tampoco la prueba de residuo de disparo que demuestre hubo hostigamiento por parte de la víctima a las fuerzas militares y menos aún, que el arma haya sido disparada.

Razones por las que considera se pone en duda que la muerte tenga

relación con el mismo servicio, como lo exigen las normas citadas por el Juzgado en su solicitud, afirmando que debe ser la jurisdicción ordinaria, de conformidad al artículo 35-4 de la Ley 906 de 2004, quien debe conocer del asunto, por lo que solicitó enviarle la actuación adelantada por la justicia penal militar hasta este momento, o de lo contrario, suscitar el conflicto positivo de jurisdicción. (fls. 471 a 472 c. copias No. 3). 12.- Se allegó la inspección técnica al cadáver del señor EDWIN ALFONSO TUBERQUIA (fls. 484 a 490 c. copias No. 3), e informes de investigador de campo de fecha 2 y 19 de diciembre de 2017 (fls. 512 513 y 520 a 522 c. copias No. 3), e indagatoria rendida por el señor JUANFERNANDO JARAMILLO MAZO (fls. 545 a 548 c. copias No. 3). 13.- Mediante auto del 17 de agosto de 2018, el Juez instructor procedió a resolver la situación jurídica de los señores JUAN CARLOS

BELTRÁN VARGAS, JAHIR ESTRADA PEDROZO, LUIS ERNESTO

ARAQUE CARO, LAURENCIO ASPRILLA DÍAZ, PEDRO LUIS BENITEZ ORREGO, JORGE MOSQUERA ACOSTA y JUAN JARAMILLO MAZO, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento en su contra (fls. 557 a 586 c. copias No. 3). 14.- Mediante proveído del 27 de marzo de 2019, el Juez Veintiocho de

Instrucción Penal Militar con sede en Carepa, procedió a indicar que era el competente para adelantar la actuación penal de marras, por cuanto se configuran los elementos que establecen la competencia en la Jurisdicción Penal militar, en tanto se acreditó la calidad de miembros de la fuerza pública de los investigados, para la época de los hechos estos se encontraban en servicio activo, y además la conducta cometida está relacionada con el servicio, toda vez que los miembros del Ejército Nacional estaban realizando las actividades propias de las fuerzas militares, para ejercer la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por lo cual planteó conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir el asunto de manera inmediata a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para resolver el conflicto presentado (fls. 606 a 609 c. copias No. 3). CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y

otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra

los señores JAHIR ESTRADA PEDROZO, JUAN CARLOS BELTRÁN

VARGAS, LUIS ERNESTO ARAQUE CARO, SEGUNDO RECALDE

LUNA, HELMER ARIEL DARIO ORDOÑEZ POTOSI, WILSON

URBINA PÉREZ, JOSÉ GREGORIO YEPEZ ÁLVAREZ, LAURENCIO

ASPRILLA DÍAZ, PEDRO LUIS BENITEZ ORREGO, JORGE LUIS DACONTE RODRÍGUEZ ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO y YANIER CAPOTE CASTRO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio del señor EDWIN ALFONSO TUBERQUIA, presuntos subversivo pertenecientes a las FARC.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, estableció esta Colegiatura que en el asunto penal se determinaron como presuntos autores de la conducta a investigar los señores JAHIR ESTRADA PEDROZO, JUAN

CARLOS BELTRÁN VARGAS, LUIS ERNESTO ARAQUE CARO,

SEGUNDO RECALDE LUNA, HELMER ARIEL DARIO ORDOÑEZ

POTOSI, WILSON URBINA PÉREZ, JOSÉ GREGORIO YEPEZ

ÁLVAREZ, LAURENCIO ASPRILLA DÍAZ, PEDRO LUIS BENITEZ ORREGO, JORGE LUIS DACONTE RODRÍGUEZ ARIEL DARIO MERCADO CAMARGO y YANIER CAPOTE CASTRO, quienes para la época de los hechos eran integrantes del Ejército Nacional (fls. 1 a 200 c. copias No. 1 y 207 a 265 c. copias No. 2), por tanto no hay duda respecto del primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados. Ahora, en cuanto al segundo de los aspectos, se tiene que el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- lo anterior, de conformidad con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por

parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero

militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros el siguiente: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al

igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho i