CSDJ - F11001010200020190070300ADJUNTA20190510073014-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201900703 00 Aprobado según Acta No. 28 de la misma fecha ASUNTO Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto entre jurisdicciones suscitado por la Justicia Penal Militar representada por el JUZGADO 183 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DECAU y la Justicia Penal Ordinaria representada por la JUZGADO OCTAVO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYAN con ocasión de la denuncia penal instaurada por el señor José Alejandro Fernández Pérez, por los hechos acaecidos el 03 de septiembre del 2018, en la calle 9 con carrera 4 de la ciudad de Popayán, contra el subintendente Beyer Dular Peñuela Monsalve . HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme a noticia criminal FPJ-2 bajo caso N° 190016000602201806671 del día 03 de septiembre de 20181 los hechos sucedieron el 3 de septiembre de 2018 en la Calle 9, en el barrio Herrando Lora, Comuna 4 de Popayán - Cauca , donde se tomó la versión al señor José Alejandro Fernández quien indicó que se encontraba en el centro comercial el Emperador, local 13 ubicado entre la carrera tercera y

cuarta, siendo aproximadamente a las 10:20, retirando un dinero de dicho local, cuando al salir observó que una persona de sexo masculino con actitud sospechosa se fijaba en sus movimiento, no obstante de haberse dado cuenta de 1 Folio 2-6 c.1. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES ello, se dirigió hacia su motocicleta y fue cuando el señor de quien sospechó se acercó por detrás y sacó un arma de fuego, por lo que en ese momento entró en pánico porque pensó que lo iba a robar, le preguntó porque lo estaba deteniendo a lo que no responde nada, lo que le generó susto y la acción de salir corriendo por varias cuadras, persiguiéndolo con disparos a su espalda el sospechoso, logrando así herirlo en su pierna izquierda, lo que generó su inmovilidad hasta el punto de dejarlo en el piso, momento en el cual el señor llegó, lo apuntó con el arma y le afirmó que quedaba capturado, por lo que en poco tiempo llegaron varios policías.

El 19 de octubre del 2018 se ordenó apertura de investigación N° 3078 de conformidad con los artículos 460 y siguientes del Código Penal Militar en contra del S.I. Beyer Dular Peñuela Monsalve por el presunto delito de lesiones

personales culposas, de conformidad con los hechos ocurridos el 03 de septiembre de 2018. Por lo que se decretó solicitar los antecedentes penales del procesado, escuchar bajo la gravedad de juramento al señor José Alejandro Fernández, Rolando Fernández y Jhon Freddy Sánchez, solicitar a SIPOL MEPOY copia de la misión de trabajo N° 2018-035-MEPOY-GRUPI de abril 04 de 2018, solicitar al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajibio copia de la orden de captura en contra el señor José Alejandro Fernández Pérez, solicitar a SIPOL MEPOY copia de la minuta de servicio para el día 3 de septiembre de 2018 donde haya quedado registrado el servicio a cumplir por parte del señor S.I. BEYER DULAR PEÑUELA Monsalve. Mediante el mismo auto de apertura de investigación, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, en vista que la Fiscalía asumió la noticia criminal N°190016000602201702045 por los hechos materia de investigación, ordenó lo pertinente ante el Juez con Función de Control de Garantías para que definiera la competencia del asunto de la referencia.

Se allegó al expediente: - Declaración rendida por la Intendente Jefe Aura Maritza Castro Ramírez el 20 de octubre de 2018, bajo sumario N° 3078. (Fls 63-65); declaración rendida por el patrullero Janier Tombe Montenegro el 22 de octubre (Fls 6668); declaración rendida por el PT Anderson Julián Ortega Vidal el 23 de

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES octubre (Fls 69-71); declaración rendida por el señor José Alejandro Fernández adiada el 26 de octubre del año 2018 bajo sumario N°3078 ( Fls 74 a 76); entre otros. - Oficio N° 0514 del 2 de noviembre de 2018 emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajibio Cauca mediante el cual remitió copia de la orden de captura N°018 del 21 de agosto del mismo año, en contra del señor José Alejandro Fernández Pérez con cedula de ciudadanía 1.061.704.526. por el delito de receptación articulo 447 C.P. (Fls 118-120). - Mediante Oficio N°051770 del 7 de noviembre de 2018 la Teniente Edith Isabeth Solarte Salazar de la Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Popayán remitió copia del acta de posesión del SI Beyer Dular. Lo anterior de conformidad con la Resolución N° 02183 del 9 de octubre 2003 por la cual se causa nombramiento e ingreso de escalafón del nivel ejecutivo a un personal de estudiantes de la Escuela de Suboficiales “Gonzalo Jiménez de Quesada” el cual se encuentra en el numeral 260 el señor Peñuela Monsalve Beyer Dular con cedula de ciudadanía 80721611; lo anterior obteniendo el grado de patrullero (Fls 123 a 128).

El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías mediante audiencia de solicitud de cambio de jurisdicción adiada el 27 de marzo de 2019, dispuso remitir las diligencias del proceso de la referencia a esta Superioridad con el fin de dirimirse conflicto entre jurisdicciones surgido al interior de la investigación penal. Instalada la audiencia se le dio el uso de la palabra al solicitante capitán Jair Insuasty Montero Juez 138 de Instrucción Penal Militar quien solicitó el cambio de jurisdicción de la justicia ordinaria a la justicia penal militar con fundamento en el artículo 221 y 250 de la Constitución Política, pues consideró que de conformidad con los elementos materiales probatorios y de la normatividad vigente, es su jurisdicción quien tiene esa competencia, a partir de los relatos de los hechos ubicados en circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos ocurridos donde resultó lesionado el señor José Alejandro Fernández estando los mismos dentro del desarrollo de actividades del servicio y con ocasión a las funciones dentro de un operático para desmantelar a la banda de expendio de estupefacientes, motivo por el cual reiteró el conocimiento es de la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES justicia penal militar, pues cuando las actuaciones sucedieron dentro del rango del servicio es cuando conocen las cortes especiales.

En la misma audiencia, la Fiscalía señaló que el asunto debe ser dirimido por el

juez al momento de presentarse el escrito de acusación y manifestarse la incompetencia en audiencia de formulación de acusación; por otro lado y al tener en cuenta tal solicitud, refirió que de los elementos para carecer la justicia ordinaria de jurisdicción y por ende de competencia no se estructuran y en tal sentido sustentó su oposición, señaló que del artículo 221 del C.P.M. está en duda el requisito en donde se determina que la misma fue con ocasión al cumplimiento o en relación al servicio ya que no está la orden de servicio de abril de 2018 y por lo tanto, adujo que pesar de ser Policía, no se encontró al autorización para determinar esa situación en particular, pues dicha institución tiene limitantes y dentro de esa restricción esta la actividad de policía judicial sin la debida autorización, lo que generó un exceso, no obstante lo anterior, consideró que es el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria la autoridad competente para dirimir el conflicto de conformidad con el art 256 #6 de la Constitución Política. El defensor de victimas manifestó que está de acuerdo con la postura de la Fiscalía, consideró que debe investigarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, revisarse el elemento material probatorio, demostrarse si efectivamente estaba en las labores del servicio o si hubo exceso e indiscriminado uso de la fuerza, razón por la cual debe enviarse al Consejo Suprior de la judicatura para lo pertinente. Finalmente la Juez María Inés Bolaños Daza del Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, señaló que examinadas las pruebas allegadas y aportadas por las partes, encontró que efectivamente como lo

manifestó la Fiscalía en los hechos materia de investigación penal, no se encontró autorización de la misión de trabajo del 06 de abril de 2018 como tampoco se exhibió orden de captura, razón por la cual expuso que no se puede saber con certeza si el patrullero se encontraba en el deber funcional. Finalmente ordenó la remisión de las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para lo pertinente República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES de conformidad con el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 y el fallo del 16 de abril de 2009 bajo radicado N° 200900574 de la misma Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “(…)Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia.

La Jurisdicción Penal Militar Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones4. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política.

Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito 4 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y

los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión

reclamada.” República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES Caso concreto.

Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción que debe asumir el conocimiento de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo donde se identifica si los autores responsables del presunto hecho punitivo se encontraban activos al momento de la conducta desplegada, desde ya la Sala precisa que no tiene vocación de éxito este elemento al no estar identificado con certeza que para el momento de los hechos, es decir para el 03 de septiembre de 2018, el S.I. Beyer Dular Peñuela Monsalve se encontraba en servicio activo, pues únicamente se aportó a las diligencias Oficio N°051770 del 7 de noviembre de 2018 en donde la Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Popayán remitió copia del acta de posesión del SI Beyer Dular por la cual se causó nombramiento e ingreso de escalafón del nivel ejecutivo a un personal de estudiantes de la Escuela de Suboficiales “Gonzalo Jiménez de Quesada” del señor Peñuela Monsalve Beyer Dular en el grado de patrullero (Fls 123 a 128) sin poderse evidenciar si el mismo se encontraba activo o no, pues de

las declaraciones rendidas se manifestó que el mismo se encontraba de civil. Razón por la cual al existir la duda y no poderse dilucidar, ni identificar con certeza si el posible autor responsable del presunto hecho punitivo se encontraba en servicio activo, el presente elemento subjetivo no se encuentra probado. De igual manera al entrar la Sala a analizar si los hechos se relacionan con el servicio, esto es, si se configura el elemento funcional, de conformidad con lo allegado en el expediente, se impide de la misma forma conocer con certeza precisar que el S.I. Beyer Dular Peñuela Monsalve realizó su actuación con relación al servicio pues no se encontró que la misma haya sido en cumplimiento o ejercicio regular de sus funciones, de manera específica a él asignada, sino por el contrario existe duda en el mismo para determinar si se encontraba con autorización para proceder a dicha orden de captura. De lo anterior, no se puede afirmar que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de su labor, por el contrario únicamente se evidencia de la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES documental allegada al expediente orden de captura N°018 del 21 de agosto del mismo año en contra del señor José Alejandro Fernández Pérez por el delito de receptación articulo 447 C.P. (Fls 118-120), sin evidenciarse que al S.I. Peñuela Monsalve se le haya designado dicha labor, razón por la cual se muestra un

panorama en el cual no existen medios o elemento material probatorio que permitan proceder a verificar o no la relación con el servicio y si fue cometida o no por un miembro de la fuerza pública en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignada y así determinar la aplicación del fuero penal militar o si por el contrario es competencia de la jurisdicción ordinaria penal. No obstante, lo anterior y aunque en las diligencias del expediente se observa que el S.I. Peñuela Monsalve aportó informe sobre la novedad bajo Nº S2018041118 SIPOL-GROPI-29 del 05 de septiembre de 2018, dicho documento de la referencia no se consigna con certeza que el mismo haya actuado en servicio activo, así como en relación al cumplimiento de sus funciones designadas, pues el procesado únicamente se remitió a interponer dicho informe de la novedad del procedimiento policial de conformidad con los hechos acaecidos, proceder que realizó teniendo en cuenta el conducto regular al interior de la Dirección de Inteligencia Policial sin que ello determine que dicho subintendente se encontraba autorizado para el proceder y cumplimiento de la orden captura. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-358 de 1997, refirió: “Si no existe claridad sobre la relación funcional entre el hecho punible y la actividad que cumplía el miembro de la fuerza pública, corresponderá, entonces, a la justicia ordinaria, la investigación y juzgamiento de los delitos comunes en que éste hubiese incurrido.” En ese orden de ideas al no tenerse documental alguna que demuestre con certeza la actuación por la cual se le está investigando al S.I. Beyer Dular

Peñuela con el fin de poder determinar y designar cual es la jurisdicción competente para continuar con el trámite procesal, considera esta Sala que es la jurisdicción ordinaria penal en representación del JUZGADO OCTAVO PENAL

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES quien deba continuar con la investigación penal procesal de conformidad con la anterior jurisprudencia expuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal a la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por el JUZGADO OCTAVO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYÁN para que continúe con la investigación.

SEGUNDO: Remítase el expediente al JUZGADO OCTAVO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYÁN para que continúe de conformidad con esta providencia y comuníquese a la Jurisdicción Penal Militar de la decisión.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIÓNES

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial