CSDJ - F11001010200020190071500ADJUNTA20190510073129-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación N° 110010102000201900715 00 Aprobado según Acta No. 28 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver la solicitud de aparente conflicto propuesta por la defensa del acusado doctor Ermes Ursola De La Barrera en audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún – Córdoba, en la cual solicitó que el conocimiento de la presente investigación penal seguida contra el señor LUIS GABRIEL FLOREZ SARMIENTO por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años, debe ser de la Jurisdicción Especial Indígena. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme con el escrito de acusación del 21 de octubre de 20151 el señor Jose Miguel Moreno Peña formuló denuncia penal en contra del señor Luis Gabriel Flórez Sarmiento o Luis Banda Guerra por haber abusado sexualmente de su hija menor A.M.O. mientras se celebraba los cumpleaños de la hermana Y.M.O., señaló que “esta se encontraba debajo de un palo de mango donde su hermana, ahí llego Luis Banda y le dio la razón que le había mandado Luis en el sentido que quería hablar con ella, se encontraron en la cita, la agarro, la tiro al suelo y abuso de ella, pues a pesar de haberse opuesto perdió la fuerza y mantuvo relación

sexual sin su consentimiento”. El 1 de agosto del 20142 ante el Juez Promiscuo Municipal de San Andres de Sotavento se celebró audiencia concentrada preliminar donde se legalizó la captura del señor Luis Gabriel Flórez, se procedió a imputarle el cargo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años contenido en el artículo 208 C.P., 1 Folios 12 – 18 c.p. 2 Folio 8 c.p. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE imputación del cual no aceptó los cargos posteriormente se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue sustituida por detención domiciliaria.

El 28 de enero, 13 julio, 13 octubre del 2016, 2 marzo, 22 mayo, 25 julio, 4 octubre, 23 noviembre de 2017, 7 marzo, 14 junio de 2018 se intentó realizar audiencia de formulación de acusación, no obstante por insistencias de los sujetos procesales no se pudo celebrar dicha diligencia para las fechas y horas programadas. El 12 de septiembre del 2018 se dio inicio y se declaró abierta la audiencia de conformidad con el artículo 355 y ss, del Código de Procedimiento Penal, se realizó la presentación de los sujetos procesales pero al evidenciar ausencia de la víctima y de un abogado que la represente dentro del proceso, el juez decidió

aplazar dicha audiencia. Programada para el 6 de noviembre del mismo año, no se pudo continuar con la diligencia al evidenciarse la inasistencia tanto del Fiscal 22 Seccional de Chinú Córdoba como del abogado defensor Hermes Ursola De La Barrera donde presentaron memoriales justificando la misma. Mediante continuación de audiencia de formulación de acusación celebrada el 6 de febrero de 2019, se concedió la palabra en el orden establecido de conformidad con el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal para que los intervinientes manifiesten causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones al escrito de acusación, momento procesal del que no se realizó ninguna observación. Posteriormente se le concedió el uso de la palabra a la defensa y apoderado de victimas para que manifestaran si tenían algo que decir respecto del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, situación en la cual la defensa solicitó la exclusión de unos testigos de la Fiscalía, a lo que el juez refirió que no era el momento procesal para dicha petición, sino en audiencia preparatoria. Finalmente, se fijó el 8 de abril de ese año para llevarse a cabo audiencia preparatoria. Mediante memorial radicado el 5 de abril del 2019, el abogado del procesado doctor Hermes Rafael Urzola De La Barrera allegó escrito donde manifestó que República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA :CONFLICTO APARENTE

debe dársele aplicación al artículo 246 de la Constitución Política al tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron en la vereda Bellavista perteneciente al resguardo de San Andrés de Sotavento donde se involucran dos miembros de esa comunidad; razón por la cual solicitó que el juez declare la falta de competencia para seguir conociendo del proceso de la referencia y por el contrario lo envié a la jurisdicción especial indígena, con dicho escrito el abogado aportó constancia del Cabildo Menor Indígena Zenú de las Casitas Argentina donde certificó que tanto Luis Gabriel Flórez Sarmiento, la menor A.M.O. y el señor Jose Miguel Moreno Peña hacen parte, se encuentran inscritos y viven en dicho resguardo3. De conformidad con audiencia preparatoria adiada el 8 de abril de 2019, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún – Córdoba al tener en cuenta el escrito que presentó el defensor del procesado donde alegó la falta de competencia por jurisdicción, ordenó el despacho remitir el asunto de la referencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin de que se pronuncie sobre la impugnación de competencia planteada por el abogado defensor. Mediante Oficio Nº 235 del 11 de abril de 2019 se envió a esta Corporación el expediente contentivo del proceso de la referencia, siendo repartido el mismo el 29 de abril del presente año.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir

los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. 3 Folios 175 a 178 c.p. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en

razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela".

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Del caso en concreto. En el presente caso se encontró que el defensor del procesado doctor Hermes Rafael Urzola De La Barrera, solicitó al Juzgado Penal del Circuito de SahagúnCórdoba en audiencia preparatoria, remisión de la investigación penal que se llevaba a cabo contra el señor Luis Gabriel Flórez Sarmiento por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Si bien, para que esto se configure y esta Sala pueda dirimir el referido conflicto, es necesario que se estructuren los siguientes presupuestos: i) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, ii) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, iii) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado, iv) Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. Pues está establecido por la norma que dos jurisdicciones deben arrogarse el conocimiento o negarlo, de lo contrario se estaría violentando el principio de seguridad jurídica al no remitir las diligencias a uno de los jueces que también es parte y debe pronunciarse al República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE respecto. Es por esto que esta Sala estaría excediendo el ámbito jurídico de la ley reglamentada, al asignar la competencia y el derecho de conocer del asunto a alguna jurisdicción, emitiendo un pronunciamiento sobre el tema materia de la

Litis. Con lo anterior, esta Sala no encuentra una colisión de jurisdicciones planteada según lo expuesto en precedencia, teniendo en cuenta que la jurisdicción

Ordinaria Penal representada por el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún – Córdoba manifestó tener la competencia para continuar con el referido proceso, no obstante lo anterior, no puede esta Sala proceder a su petición de dirimir el conflicto entre jurisdicciones al no evidenciarse solicitud por el Gobernador del Resguardo Indígena a la que presuntamente pertenece tanto el procesado como la víctima, sino por el contrario se observa una petición por parte de la defensa del proceso mediante memorial allegado al despacho en la audiencia preparatoria adiada el 8 de abril de 2019. Es por esta razón que al no evidenciarse disputa entre funcionarios, ni presentarse colisión entre distintas jurisdicciones, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no es la competente para resolver, de conformidad con lo señalado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, que a la letra reza: “ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.”(Subrayado fuera de texto). En igual sentido, la Ley 270 de 1996 en el artículo 112, numeral 2 indica:

“ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.”(Subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, se reitera, que en este caso sub examine no se ha presentado una colisión de jurisdicción cuyo conflicto deba dirimir esta Superioridad, pues no existe disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, razón por la cual esta Sala se abstiene de hacer el pronunciamiento de fondo correspondiente y ordena la devolución del expediente contentivo de la actuación penal al juzgado remitente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el aparente conflicto entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinara Penal, al interior del proceso penal contra el señor LUIS GABRIEL FLOREZ SARMIENTO por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

SEGUNDO: ORDENAR LA DEVOLUCIÓN del expediente al Juzgado Penal del

Circuito de Sahagún – Córdoba conforme a la parte motiva.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA :CONFLICTO APARENTE

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: 110010102000201900715-00 Aprobado según Acta N° 28 del 8 de mayo de 2019.

Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, en donde se resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el aparente conflicto entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, al interior del proceso penal contra el señor LUIS GABRIEL FLOREZ SARMIENTO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.” El suscrito Magistrado, considera que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto. Lo anterior, de cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. Prescribe la norma: “ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.” (Se

resalta) En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en la norma en cita, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones. Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley, modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación4. Por esta razón, el legislador al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto, bien al interior de la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Especial Indígena), caso en el cual se activa la competencia de esta Corporación para definir la misma. 4 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA : CONFLICTO APARENTE De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228

Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas5 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla para la jurisdicción especial indígena. Por lo tanto, en casos como el que se analiza se debió privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dar alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia. En tal sentido, la Sala debió definir la competencia, sin el pronunciamiento del Gobernador del Resguardo Indígena, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso. Remito expediente en 3 cuadernos con 179-14-14 folios y 4 cds. De los señores Magistrados, FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Fecha ut supra 5 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014

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REFERENCIA :CONFLICTO APARENTE

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