CSDJ - F11001010200020190074100ADJUNTA20190530160106-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 29 de mayo de 2019 Aprobado según Acta de Sala N° 35 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201900741 01

TEMA A DECIDIR Sería del caso que la Sala procediera a definir la competencia para conocer la actuación penal adelantada contra el ciudadano GERSON FANOR NARVAEZ PAPAMIJA, de quien se afirma es miembro de la comunidad indígena, acusado del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años e Incesto, a fin de determinar si es la Justicia Ordinaria representada por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE DEL CAUCA, o la Jurisdicción Especial Indígena, sino se observara que el conflicto de competencia entre jurisdicciones no se encuentra debidamente trabado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. En el año 2015, la menor VLNB de 11 años de edad, presuntamente fue víctima de constante tocamiento en sus partes íntimas por su progenitor, señor Gerson Fanor Narváez Papamija. En octubre de 2018, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías, se formularon cargos al señor Gerson Fanor Narváez 1

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Papamija, por los delitos de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años en Concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Incesto, a los cuales no se allanó.

Posteriormente la Fiscalía 113 Seccional, radicó escrito de acusación contra el señor Gerson Fanor Narváez Papamija, por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, cuyo Despacho instaló audiencia el 27 de febrero de 2019, en la cual el abogado defensor del procesado impugnó la competencia Manifestó el abogado, que la actuación debe ser adelantada por la Jurisdicción Especial Indígena, para lo cual aportó constancia de 3 de febrero de 2019, expedida por el Cabildo Indígena Yanacona de Popayán - Cauca, en donde consta que el señor Gerson Fanor Narváez Papamija, identificado con la cédula 10.296.374, es miembro colectivo del resguardo indígena y que conserva su identidad, cultural, usos y costumbres según Ley 48 de 1993. Dicho documento está firmado por el Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona de Popayán – Cauca, el señor Miller Agusto Jiménez y la Secretaria Indicó que como el señor Gerson Narváez, se encuentra censado y actualizado en los

registros del censo en esa comunidad, eso lo hace merecedor a ser juzgado según su identidad cultural, usos y costumbres indígenas. Corrido el traslado, la Delegada de la Fiscalía, se opuso a la petición, manifestando que si bien el doctor Eduardo Guillermo Rueda Portilla, allega una constancia firmada por el Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona de Popayán – Cauca, el señor Miller Agusto Jiménez y la Secretaria, en el que consta que el señor Gerson Fanor Narváez Papamija, identificado con la cédula 10.296.374, es miembro colectivo del resguardo indígena, no se puede pasar por alto que los hechos no fueron realizados en la comunidad, sino por fuera de ésta a la que dice pertenecer el procesado, atentando así con la libertad e integridad sexual de su hija, por cuanto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria y 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones no por la jurisdicción especial indígena como lo ha expresado la defensa, por tanto debe negarse lo deprecado por el defensor del imputado y continuar con el trámite correspondiente.

La Delegada de la Procuraduría, señaló que para determinar la competencia se deben tener en cuenta cuatros aspectos jurisprudenciales como lo son; los elementos territoriales, personal, institucional y objetivo, y que en el caso se observa que no se dan

todos los elementos enunciados para definir la competencia. Además se debe tener en cuenta que se trata de un bien jurídico tutelado de manera especial a la cultura mayoritaria y que por tanto la competente es la jurisdicción ordinaria. Escuchadas las intervenciones del defensor del procesado, la Delegada de la Fiscalía y de la Procuraduría, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali decide remitir el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de CaliSala Penal, manifestando por demás que la jurisdicción indígena se dedica a proteger la diversidad étnica y costumbres, contrario sensu a la jurisdicción ordinaria que protege el sistema penal acusatorio, por lo que en su criterio y de acuerdo a los elementos de competencia indígena señalados por la Corte Constitucional en Sentencia T -397 de 2016 (que no cumple el procesado), le corresponde seguir conociendo del presente caso como instancia ordinaria. A través de oficio No. 0882 de 8 de marzo de 2019, fue remitido el asunto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de CaliSala Penal para que se pronunciara sobre la competencia jurisdiccional objeto de impugnación, y dicha Corporación mediante Auto de 12 de abril de 2019, Acta No 087, decidió abstenerse de resolver el asunto, ordenando en consecuencia la remisión del proceso, al Consejo Superior de la Judicatura, para dirimir el conflicto entre la jurisdicción ordinaria penal y la jurisdicción especial indígena. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones CONSIDERACIONES 1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Corporación, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” … solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Con el fin de atender cabalmente el asunto sometido al conocimiento de la Sala, previamente ha de atenderse la intervención de las jurisdicciones interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, para que a través de tales argumentos pueda inferir el 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Juez del conflicto de jurisdicciones, a quién le asiste la razón para resolver y declarar el derecho.

Con tal propósito, al indagar la Sala los pronunciamientos de las autoridades judiciales presuntamente colisionadas, se encuentra una total carencia frente a la proposición del conflicto por parte de la autoridad indígena, por una parte fue el defensor de confianza del

implicado Gerson Fanor Narváez Papamija, quien después de aportar constancia de 3 de febrero de 2019, expedida por el Cabildo Indígena Yanacona de Popayán - Cauca, en donde consta que el señor GERSON FANOR NARVÁEZ PAPAMIJA, identificado con la cédula 10.296.374, es miembro colectivo del resguardo indígena, citó algunas normas constitucionales, legales, internacionales y jurisprudencia como son: El artículo 7º de la Constitución Política de Colombia, en cuanto el Estado reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, el contenido del artículo 9 del Convenio 169 de la OIT, por cuanto hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y la Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, todas ellas orientadoras de la competencia sobre el fuero indígena de su defendido, solicitó que el Juzgado de conocimiento se declarara incompetente para seguir conociendo del referido proceso, por no ser la autoridad que debía conocer el proceso penal, en el que aparece implicado su defendido, y que por lo tanto dichas diligencias debían ser remitidas a la jurisdicción indígena. Conforme lo anterior, el Juzgado de conocimiento, una vez corrió traslado a las Delegadas de la Fiscalía y la Procuraduría, decide remitir el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de CaliSala Penal, a través de oficio No. 0882 de 8 de marzo de 2019, cuyo pronunciamiento se realizó mediante Auto de 12 de abril de 2019,

Acta No 087, en el cual decidió abstenerse de resolver el asunto y por tanto, ordenó la remisión del proceso a esta Corporación, por ser la autoridad competente para dirimir el conflicto suscitado entre ambas jurisdicciones. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Conforme a lo expuesto, se logra comprobar que no obra pronunciamiento de parte de la autoridad indígena, quien para los efectos debía realizar pronunciamiento de manera contrapuesta a la postura del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, cuyo presupuesto resulta imperioso para que esta Corporación asuma la competencia legal de rango constitucional y establecida en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia, esto es, deben existir mínimo dos jurisdicciones enfrentadas positiva o negativamente para asumir un determinado asunto, y de esta manera asignar el conocimiento del caso concreto a una de las autoridades colisionadas.

Así se afirma, por cuanto el conflicto de jurisdicción, presupone una controversia en la que dos o más funcionarios manifiestan su descuerdo sobre si asumen o no asumen el conocimiento de un asunto determinado, es decir, no es posible asumir como conflicto, la simple manifestación de uno solo de los funcionario judiciales en cuestión, o la advertencia de una de las partes o sus abogados como en este caso se dio, sobre su

desacuerdo frente a la competencia de la jurisdicción ordinaria. Ello significa que se requiere sin duda, el pronunciamiento de la otra autoridad enfrentada en el criterio, para que una vez conozca la posición expuesta, exprese su acuerdo o desacuerdo. Lo anterior permite significar, que cada autoridad debe dirigir su argumentación, señalando las razones por las cuales considera ser o no competente según sea el caso, si es colisión positiva o negativa. Ello bajo el principio de la autonomía funcional, es decir, que cada uno tiene la potestad de pronunciarse libremente sobre los aspectos procesales y sustanciales que creen ser de su resorte funcional, para que una vez estén planteados, pueda el Juez del conflicto resolver a quien de las autoridades le asignará la competencia jurisdiccional, pues de lo contrario no se estaría trabando el conflicto. Así las cosas, mal puede la Sala resolver en torno al presunto conflicto de competencia entre jurisdicciones; cuando como se dejó visto en el paginario 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones solamente se presentan los argumentos del defensor del implicado Gerson Fanor Narváez Papamija, sin que por demás el representante de la comunidad indígena, en este caso el Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona de Popayán – Cauca, señor Miller Agusto Jiménez, expusiera las razones sobre la voluntad de tener la

competencia jurisdiccional en el asunto penal Rad. No. 760016000193201802900, es decir, se carece de razones de parte de la jurisdicción especial indígena. Suficientes resultan los anteriores argumentos para que la Sala se abstenga de emitir pronunciamiento de fondo sobre el aparente conflicto, ordenando la devolución de las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, para que proceda a darle el trámite al Rad. No. 760016000193201802900 de conformidad con lo dispuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de dirimir el aparente conflicto para conocer la actuación penal contra el ciudadano Gerson Fanor Narváez Papamija, acusado del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años e Incesto, conforme las diligencias remitidas por el JUZGADO SEGUNDO PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE DEL CAUCA, acorde con las consideraciones expuestas en el cuerpo del presente pronunciamiento. Segundo.-REMITIR el expediente al JUZGADO SEGUNDO PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE CALI - VALLE DEL CAUCA, para lo de su competencia. 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Tercero.- Por Secretaría líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Ponente: Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicado: 110010102000201900741-00

Sala: 35 del 29 de mayo de 2019

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada por la Sala mayoritaria de la Corporación en el asunto de la referencia, al considerar que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto. Lo anterior, de

cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en el citado artículo 54 de la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación1.

Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto bien al interior de

la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Penal Militar), caso en el cual se activa la competencia de esta Corporación para definir la misma. De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004 el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas2 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla en el Juez Penal Militar. En esa perspectiva, a juicio del suscrito Magistrado, la Sala debió dirimir el asunto a fin de llenar de contenido el artículo 228 Superior y no privilegiar una 1 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 2 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones aparente forma que desatiende lo dispuesto por el mismo legislador en cuanto al Sistema Penal Acusatorio, lo cual a la postre perjudica a las partes a fin de solucionar la controversia suscitada, pues no puede olvidarse que el derecho es instrumento de solución de conflictos y no herramienta de desgaste del aparato judicial.

En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso, considerando que la Sala debió resolver la colisión de competencias planteada por el defensor del acusado. Remito expediente en 3 cuadernos con 45-13-13 folios y 2 cds. De los señores Magistrados, FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Fecha ut supra JCGV 11