CSDJ - F11001010200020190078600ADJUNTA20190516132736-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación N° 110010102000201900786 00 Aprobado según Acta No. 30 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el aparente conflicto de jurisdicciones propuesto por la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, el que mediante auto del 25 de abril de presente año, remitió los cuadernos de la investigación preliminar Nº 396 a esta Corporación a fin de definir a que jurisdicción le competente continuar con la investigación penal adelantada contra el señor Jose Luis Silva Cauca. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme al informe No 5378 del 11 de septiembre de 20171 por el Teniente Correa Cárdenas Juan Camilo, mediante el cual remitió informe suscrito por el Mayor Jhon Telfor Barajas Reyes en calidad de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería Nº 41 “General Rafael Reyes Pietro”, puso en conocimiento de dicho comando los hallazgos detectados en la Sección Segunda de Logística – Convenios, a través de la revista de Transparencia DANTE, efectuada por la Décima Cuarta Brigada del Ejército del 9 de diciembre de 2016, respecto a la trazabilidad en la documentación soporte de los convenios de la Ley 418 efectuados con las alcaldías de Sucre, Puerto Parra, Landazuri, Guavatá y

Cimitarra para los años 2014 y 2015, como apoyo a la Unidad para la adquisición de combustible, repuestos, llantas, intendencia y materiales de construcción que al parecer no respaldaron el gasto, movimientos, consumo o destinos de dichos bienes; de igual manera, por la inexistencia de firmas o suscripciones de dicho 1 Folios 1-7 c.1. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE documentos que describen lo anteriormente denunciado, pues al parecer no fueron elevadas por la persona encargada.

Con fundamento en la información reseñada y teniendo en cuenta la compulsa de copias efectuada por el funcionario de instrucción T.E. Correa Cárdenas Juan Camilo mediante oficio Nº 5378 del 11 de septiembre de 2017, de conformidad con auto del 26 de octubre de 2017, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de la indagación preliminar contra el señor MY José Luis Silva Cauca por la presunta conducta punible en averiguación (concurso de tipos, presunto peculado culposos, peculado por apropiación, falsedad en documento público, hurto y otros del código penal ordinario). Se celebró diligencia de versión libre del señor MY del Ejercito Nacional Silva Cauca Jose Luis el 18 de mayo de 2018 ante el Juzgado 92 de Instrucción Penal

Militar2, mediante el cual decidió hacer uso de su derecho a guardar silencio. De conformidad con el escrito allegado por el doctor Mario German Ardila Mateus de la Procuraduría 198 Judicial I Penal el 21 de enero de 20193 peticionó ante el despacho, oficiar a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 125 Especializada BACRIM con sede en Bucaramanga Santander, a fin de establecer si la investigación que adelanta ese ente acusador bajo el CUI 2016000046 en contra del señor Jose Luis Silva Cauca, corresponde a los mismos hechos investigados en el asunto de la referencia y teniendo en cuenta tal resultado, se determine si se tiene o no la competencia por parte de la jurisdicción penal militar para adelantar la investigación bajo una única cuerda procesal. Mediante Oficio del 21 de enero del presente año4, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar remitió ante la Fiscalía 125 Especializada contra las Organizaciones Criminales – BACRIM establecer si la investigación bajo el SPOA: 201600046 contra el señor Jose Luis Silva Cauca, corresponde a los mismos hechos investigados en dicha actuación procesal. El 14 de febrero de 2019 la Fiscal 125 Especializada DECOC Yaneth Astrid Barranco Rojas, allegó respuesta a lo solicitado mediante Oficio Nº 017 2 Folios 821-823 c.4. 3 Folios 900 y 901 c.5. 4 Folio 902 c. 5. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE F125DECOC5 en donde únicamente expuso los contratos o convenios referidos al suministro de combustible para el parque automotor del Batallón de Infantería Nº 41 General Rafael Reyes Prieto, los cuales correspondieron a la Alcaldía de Landazuri Nº 070 del 06 de junio de 2014, Alcaldía Landazuri Nº 096 de mayo de 2015, Alcaldía de Puerto Parra Nº067 del 28 de mayo de 2015, Alcaldía de Sucre Nº0126 del 18 agosto de 2015, Alcaldía de Bolivar Nº019 del 28 de septiembre de 2015, dinero donado por Ecopetrol con BIG PASS y partida especial de agencia logística del Ejercito Nacional, sin realizar ningún otro tipo de información.

De lo anterior, la Procuraduría 198 Judicial I Penal mediante escrito del 8 de abril de 2019 solicitó remisión por competencia6, al tener en cuenta la respuesta por la Fiscalía 125 Especializada DECO y en razón de ello al presuntamente poderse quebrantar el debido proceso en el entendido que en el presente caso, al tiempo de la investigación penal militar está siendo adelantada por otras jurisdicciones distintas, lo que podría afectar el principio del “non bis in ídem”, razón por la cual peticionó al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar la remisión de la indagación preliminar con radicado Nº396 en el estado en que se encuentre, a la jurisdicción penal ordinaria representada por la Fiscalía 125 Especializada con sede en la

ciudad de Bucaramanga para que sea anexada a el tramite bajo radicado 201600046 y se continúe con el tramite investigativo pertinente. Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, al tener en cuenta la solicitud de la Procuraduría 198 Judicial I Penal, mediante auto del 25 de abril de 2019, ordenó remitir a esta Corporación la investigación preliminar Nº 396 a fin de definir a que jurisdicción le competente continuar con la investigación penal. Argumentó el despacho que para que sea su jurisdicción la competente de continuar con el asunto de la referencia, de conformidad con la Constitución, la Ley y los pronunciamientos de las Altas Cortes, debe existir el cumplimiento de dos requisitos, así: -Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, es decir, que la conducta realizada sea cometida por un miembro de la Fuerza Pública 5 Folios 905 – 908 c. 5. 6 Folios 909-911 c.5. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE -En segundo lugar, es indispensable para que la acción sea conocida por la jurisdicción penal castrense un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las Junciones de la fuerza pública, consagradas en los Artículos 217 y 218 superiores, en virtud de los cuales "Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial

la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" y el fin primordial de la Policía Nacional es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. De lo anterior, expuso el instructor de dicha jurisdicción que le surgen serias dudas e indicios sobre la posible responsabilidad penal de algunos miembros del Batallón de Infantería Rafael Reyes, para el lapso de los años 2014 y 2015, quienes aparentemente llevaron a cabo al parecer una serie de conductas punibles en el manejo de los Convenios efectuados con dicha Unidad Militar por Ley 418, en donde se manejaban bienes como combustible, llantas, repuestos, entre otros. Razón pro la cual, manifestó que dichas conductas a todas luces no corresponden a la misión constitucional del Ejercito Nacional y por ello su indagación debe corresponder a su juez natural constitucional. En este orden de ideas, ese Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar consideró que la administración de recursos públicos (bienes y/o servicios) no se pueden cumplir de igual forma que las funciones operacionales o de combate derivadas de las funciones constitucionales de las fuerzas militares, dado que las mismas son permanentes y están limitadas por los reglamentos (internos y Generales); postura que indicó que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ya ha asignado dicha competencia a la Justicia Ordinaria en su línea jurisprudencial, lo cual refirió que es jurisdicción penal militar debe acatar y aplicar a la presente indagación preliminar, ya que a simple vista la situación

jurídica versa sobre delitos contra la Administración Pública y demás conexos las cuales, deben ser conocidas por la Fiscalía General de la Nación como supremo ente acusador. Finalmente, afirmó que al tener en cuenta que por los mismos hechos al parecer se adelanta investigación penal en la justicia ordinaria como consta a folio 905 de las diligencias, lo que genera una dualidad de investigaciones y como ya lo mencionó dicho despacho, referente al tener serias dudas respecto a la competencia de su jurisdicción en República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE cuanto a continuar con la investigación por la ausencia de uno de los requisitos exigidos por la ley, como lo es que haya ocurrido con ocasión y en razón del servicio. Dispuso el despacho remitir las diligencias a esta Superioridad para lo de su competencia.

CONSIDERACIONES

Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La Jurisdicción Penal Militar República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una

actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones7. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los 7 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse

en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o

suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” Del caso en concreto. En el presente caso se encontró que la Procuraduría 198 Judicial I Penal mediante escrito del 8 de abril de 2019 solicitó al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, remisión de la investigación penal que se llevaba a cabo contra el señor Jose Luis Silva Cauca por el delito en averiguación. Petición de la cual la jurisdicción castrense analizó y por ello decidió remitir las diligencias a esta Corporación para lo pertinente. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE Si bien, para que esto se configure y esta Sala pueda dirimir el referido conflicto, es necesario que se estructuren los siguientes presupuestos: i) Que el funcionario

judicial esté tramitando determinado proceso, ii) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, iii) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado, iv) Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. Pues está establecido por la norma que dos jurisdicciones deben arrogarse el conocimiento o negarlo, de lo contrario se estaría violentando el principio de seguridad jurídica al no remitir las diligencias a uno de los jueces que también es parte y debe pronunciarse al respecto. Es por esto que esta Sala estaría excediendo el ámbito jurídico de la ley reglamentada, al asignar la competencia y el derecho de conocer del asunto a alguna jurisdicción, emitiendo un pronunciamiento sobre el tema materia de la Litis. Por los anteriores hechos, el representante del Ministerio Público, solicitó a la Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar remitir el asunto para el conocimiento de la Justicia Ordinaria, por lo tanto, resulta imperativo para esta Corporación abstenerse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues no es del resorte de esta Sala entrar a manifestarse porque en primer lugar no existe pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria penal para que se configure el conflicto entre jurisdicciones, como lo es que dos o más despachos judiciales, estén reclamando la competencia para conocer de la investigación penal, o estén negando la misma, ya que por el contrario fue el Ministerio Público, el interviniente en el proceso penal como lo define el artículo 109 de la Ley 906 de 2004.

Aquí nos encontramos en que un interviniente en el proceso penal militar, como lo es el representante del Ministerio Público, le solicita al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar que conoce el proceso, remita la actuación a “Justicia Ordinaria, de no ser posible de recibo la argumentación propondrá conflicto de competencia para que sea el competente quien decida al respecto” como se evidencio en el numeral 2 de su petición visto a folio 900 del cuaderno 5, por la tanto el Juez de acuerdo a dicha solicitud, señaló que se hace necesario enviar las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima que jurisdicción es la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE competente de continuar con el trámite de la investigación penal, no obstante de haber afirmado que es la jurisdicción ordinaria penal la que ese despacho considera que debe conocer al no haberse cumplido con uno de los requisitos para que sea de su conocimiento; no obstante lo anterior, solicitó se estudie el caso y se asigne la competencia del mismo.

Es por esta razón y al no evidenciarse disputa entre funcionarios, ni presentarse colisión entre distintas jurisdicciones, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no es la competente para resolver, de conformidad con lo señalado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, que a la letra reza:

“ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.”(Subrayado fuera de texto). En igual sentido, la Ley 270 de 1996 en el artículo 112, numeral 2 indica:

“ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.”(Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, después del recuento procesal, al evidenciarse que no existió pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria penal y por lo tanto al haberse República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE presentado una colisión de jurisdicción cuyo conflicto deba dirimir esta Superioridad, pues no existe disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro

u otros acerca de quién debe conocerlo, por lo cual no hay dos jurisdicciones en debate, sino por el contrario la petición del Ministerio Púbico ante la Jurisdicción Penal Militar, esta Sala se abstiene de hacer el pronunciamiento de fondo correspondiente y ordena la devolución del expediente contentivo de la actuación penal al juzgado remitente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el aparente conflicto entre la Jurisdicción Castrense y la Jurisdicción Ordinara Penal, al interior del proceso penal contra el

señor JOSE LUIS SILVA CAUCA.

SEGUNDO: ORDENAR LA DEVOLUCIÓN del expediente al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar conforme a la parte motiva.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial