CSDJ - F11001010200020190094100ADJUNTA20191101072029-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201900941 00 Aprobado según Acta Nº 80 de la misma fecha. ASUNTO Negada la ponencia presentada por el H.M. Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal en Sala 76 del 09 de octubre de 2019, procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE TÚQUERRES y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE TÚQUERRES, al interior del proceso ordinario laboral donde figura como demandante MARIA EUGENIA RIASCOS y como demandada la I.P.S. INDÍGENA JULIÁN

CARLOSAMA.

HECHOS Mediante apoderado judicial, la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS interpuso demanda ordinaria laboral el 21 de noviembre de 2017, teniendo como pretensiones se declare que existió relación laboral entre las partes, la demandada en calidad de empleadora y ella como trabajadora, existiendo una subordinación, laborando ininterrumpidamente en el área de servicios generales de la IPS

INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA.

Así como que entre la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA como empleadora y mi

poderdante, señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS existió un contrato de trabajo realidad, mismo que terminó por causal imputable a la entidad empleadora la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA, y tuvo una vigencia correspondiente a un período comprendido entre el 1 de agosto de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Que como consecuencia de lo anterior la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA, debe pagar a la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS: reajuste salarial; por concepto de CESANTÍAS correspondiente al tiempo laborado, siete (7) años, 8 (8) meses,; Total Días laborados Dos mil setecientos noventa días (2790) días: Teniendo como salario base el salario mínimo legal devengado por cada año laborado; INTERESES DE LAS CESANTÍAS al trabajador en el término de ley, en un porcentaje del 12% por mora en el pago de los intereses de las cesantías por cada año no pagado; MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS, una sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez y sin perjudico de estos fechas base para liquidar desde 31 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015; PRIMAS DE SERVICIO dejadas de Cancelar; INDEMNIZACIÓN

COMO CONSECUENCIA DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL Art. 64 C.S.T del contrato de trabajo sin justa causa; indemnización por terminación unilateral sin justa causa por parte del empleador; indemnización por falta de pago de prestaciones sociales, entre otros. Las sumas solicitadas se detallan en la demanda. Como hechos relevantes, se señaló que la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA, representada legalmente para la época por el Señor SILVIO ANTONIO LAGOS TOBAR en calidad de empleador suscribió contrato de prestación de servicios con la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS, con la finalidad de prestar sus servicios de manera personal en el cargo de servicios generales. Que la vinculación se inició mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios el día 1 de abril de 2008, el cual fue inicialmente por un periodo de tres meses, es decir 31 de julio de

2008. Resaltó que durante la vigencia de dicho contrato se prestó el servicio de forma subordinada y dependiente de los funcionarios administrativos de la demandada.

Indicó que a partir del día 30 de agosto de 2008, la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS prestó sus servicios de forma continua e interrumpida prestación que se realizó hasta el día 31 de diciembre de 2015, donde se suscribieron contratos de Prestación de servicios de manera sucesiva, hasta la terminación de la relación laboral de forma unilateral. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Explicó que la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA, no le pagó las primas de servicios a que tenía derecho, ni el auxilio de cesantía ni mucho menos le consignó en un fondo de cesantías, tampoco los intereses a las cesantías. Durante la relación laboral la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJOS, no disfrutó de vacaciones por tanto la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSMA le adeuda las vacaciones remuneradas.

Indicó que la IPS INDÍGENA JULIÁN CARLOSAMA, durante la vigencia de la relación laboral, únicamente suministro a la trabajadora como dotación cada dos años, un uniforme y un par de zapatos, desciendo así la obligación legal de suministrar a mi poderdante, de entrega las tres dotaciones por cada año laborado. Ademas que solamente se limitó a pagar un salario, pero no realizaron la afiliación de riesgos profesionales, salud, fondo de pensiones, ni mucho menos a una Caja de compensación familiar. ACONTECER PROCESAL En auto de sustanciación del 16 de marzo de 2018, el Juzgado Civil del Circuito de Túquerres admitió la demanda formulada contra la I.P.S. Indígena Julián Carlosama, imprimiéndole a esta el trámite de un proceso ordinario laboral de primera instancia; reconociéndole personería para actuar al apoderado judicial de la demandante y ordenando notificar a la demandada. El 25 de febrero de 2019, el señor Eduardo Herney Mora Tello, gobernador del

Cabildo Indígena de Túquerres, presentó escrito, solicitando: “Remítase inmediatamente ante el Cabildo Indígena de Túquerres, todos los asuntos de las diferentes naturalezas, que se surtan ante su despacho, esto, es, ante el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE TÚQUERRES – NARIÑO, en la que está involucrado el Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres, para efectos de ser abordados y solucionados a la luz de la Jurisdicción especial indígena.”. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Fundamentó su requerimiento en el carácter especial de las entidades territoriales indígenas, aseverando que, en el marco de los derechos reconocidos por la constitución y la ley, los pueblos indígenas viene adelantado diferentes luchas con el fin de que les respete su autonomía. Indicó que el Estado colombiano ha creado mecanismos de colaboración entre jurisdicciones, con el fin de respetar la autonomía de los pueblos indígenas. Aseguró que en la sentencia T-099 del 2007, la Corte Constitucional dispuso que las normas laborales no protegen un valor de mayor jerarquía a la diversidad étnica y cultural, por lo que toda controversia en asuntos

laborales que se presente entre comuneros, el cabildo y sus empresas tendrá que ser resuelto en la Jurisdicción Especial Indígena. Mencionó el convenio 169 de 1989 de la OIT, haciendo énfasis en el artículo 84, que consagra la obligación de los Estados para favorecer la conservación de las costumbres de los pueblos indígenas. Manifestó que el Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres estaba dispuesto a tramitar los asuntos de carácter laboral y de otra naturaleza para que estos fueran dirimidos al interior de la Jurisdicción Indígena en uso de sus costumbres y procedimientos. En auto interlocutorio del 1º de abril de 2019, el Juzgado Civil del Circuito de Túquerres informó que el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres solicitó que fueran remitidos a su jurisdicción todos los procesos donde haga parte dicha entidad. En la providencia, se aclaró que ese cabildo es propietario de la I.P.S. Indígena Julián Carlosama, por lo que la solicitud se entendía extensiva al proceso laboral objeto de estudio. El titular de ese despacho advirtió, que en palabras de la Corte Constitucional, el fuero indígena es el derecho que tienen los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por sus autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. Consideró que eso no significa que un indígena debe ser juzgado automáticamente por la Jurisdicción Especial Indígena, pues su aplicación tiene límites que varían en cada caso. Afirmó que el fuero indígena comprende 3 elementos: personal, territorial y objetivo;

luego procedió a verificar cada elemento a la luz del caso estudiado. Respecto al República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES elemento personal, refirió que no existía prueba que permitiera inferir que la demandante pertenece a la comunidad indígena. Sobre el elemento territorial, informó que los hechos expuestos en el escrito de demanda sucedieron en el municipio de Túquerres, sitio donde se encuentra el Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres, por lo que consideró acreditado ese componente del fuero. En referencia al elemento objetivo, apuntó que la demandada manifestó que la comunidad indígena cuenta con una autoridad tradicional capaz de dirimir los conflictos presentados entre los miembros de esta, sin aportar prueba de esto.

Destacó que no se han determinado los usos y costumbres que regulen de manera diversa a la normativa laboral las situaciones como la del proceso bajo análisis, por lo que consideró que es competente para conocer la demanda la Jurisdicción Ordinaria. Aseveró que discutir el presente asunto en el contexto de ducha jurisdicción no resulta gravoso para la diversidad étnica e integridad del grupo indígena, sino que se constituiría como una garantía para los intereses de los miembros de la comunidad que se encuentran en estado de inferioridad e indefensión con la intervención de un

tercero imparcial, aplicando reglas que no son desconocidas para los sujetos procesales. Avisó que en caso de asumir conocimiento la Jurisdicción Indígena, el cabildo se constituiría como juez y parte. Planteó conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, para dirimir la controversia. TRÁMITE PROCESAL Quien fungió como Magistrado Ponente, mediante auto de fecha 11 de julio de 2019, decretó pruebas, ordenando oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificaran la existencia del Resguardo Indígena, su ubicación geográfica, quién ejercía como Gobernador Indígena y si la demandante se encontraba inscrita como perteneciente a la comunidad étnica de Túquerres. Así mismo, oficiar al Resguardo Indígena para que informen sobre cuáles eran las reglas para resolver los conflictos de índole laboral entre miembros República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES de esa comunidad indígena.

El Ministerio del Interior, mediante oficio No. OFI19-27611-DAl-2200 de fecha julio 25 de 2019," informó frente a lo requerido:

1.- Que se encuentra registrado en la base de datos el Resguardo Indígena Túquerres, con jurisdicción en el Municipio de Túquerres, departamento de Nariño. 2.- Figura como Gobernador actual del Cabildo Indígena el señor ERNEY EDUARDO MORA TELLO, según Acta de Elección No. 030 del 20 de octubre de 2018 y Acta de Posesión No. ND de fecha 2 de enero de 2019, para el período del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019. 3.- La señora MARÍA EUGENIA RIASCOS VALLEJO, identificada con cédula de ciudadanía No. 59.650.800, si figura como integrante del Resguardo. El 12 de agosto de 2019, se recibió respuesta del Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres (N), indicando que se tiene como marco normativo el “Manual de Justicia Propia del Territorio. Indígena de Túquerres y Reglamento Interno y de Convivencia del Pueblo Indígena del Territorio de Túquerres”, con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Nacional, que sirve de soporte jurídico para afrontar los asuntos que, en materia penal, laboral, familia y otros, se presenten. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6o, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en

el artículo 112, numeral 2o, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial".

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley de determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 1.Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2.Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3.Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- FUERO INDÍGENA. En primer lugar, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer las potestades de las minorías étnicas y particularmente, su derecho a coexistir junto a las personas pertenecientes a la denominada sociedad mayoritaria, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su: “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y,

de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”1 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 de la Constitución Política, que consagra: 1 Sentencia No. T-605/92 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento T-208 de 2019 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido determinó: “Este reconocimiento se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural (arts. 1, 2, 7, 8, 10, 13, 70, 96, 171, 176, 246 y 286 de la C.P.)2. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta jurisdicción especial “se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad”3. Por esta razón, la Constitución prevé unos “derechos especiales en función de la

pertenencia a un grupo determinado”, los cuales “solo surgen a partir de la objetiva identificación del grupo con base en el elemento diferenciador previsto en la Constitución, en este caso el origen étnico”4. Asimismo, la existencia de esta jurisdicción especial se explica por cuanto, dada la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural, la Corte ha reconocido: (a) un derecho colectivo de las comunidades indígenas, “y cuyo ejercicio corresponde a sus autoridades, para juzgar a sus miembros”5, y, a su vez, (b) un derecho “individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un ‘fuero’”6, en virtud del cual “se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo”7. 2 Cfr. Sentencias T-365 de 2018, T-522 de 2016, T-396 de 2016, T-208 de 2015, T-196 de 2015, T-081 de 2015, T-642 de 2014, T-491 de 2014, T-921 de 2013, T-866 de 2013, T-548 de 2013, T-449 de 2013, T-236 de 2012, T-549 de 2013, T-514 de 2009, T-349 de 2008, T-1253 de 2008, T-1070 de 2005, T-1038 de 2004, T-767 de 2004, T-681 de 2004, T-728 de 2002, T-1127 de

2001, entre otras. 3 Sentencia T-522 de 2003. 4 Id. 5 Sentencia T-208 de 2015. 6 Id. Ver Sentencia T-496 de 1996. 7 Sentencia T-496 de 1996. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Al respecto, es necesario precisar que el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena debe garantizar la satisfacción de ambos derechos. En efecto, tal como ha indicado esta Corte, si no estuviese de por medio la protección del derecho subjetivo e individual de los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su diversidad étnica y cultural, “sería impensable la materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena”8.

En tales términos, el fuero indígena, como derecho subjetivo de los miembros de las comunidades indígenas, “por sí mismo, se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto se conservan las normas costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante”9. Por esta razón, es en virtud del fuero indígena que se habilita la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, y, en

consecuencia, esta se constituye en el juez natural en un caso concreto. Por el contrario, cuando el sujeto procesado no sea titular del fuero indígena, debe concluirse que son los jueces ordinarios las autoridades competentes.” (subrayado fuera de texto) Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de la Jurisdicción Especial Indígena, se deriva el derecho, por parte de los integrantes de las comunidades indígenas, quienes son sujetos a ser juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres, a una prerrogativa conocida como fuero; el cual se predica no solamente probando la identidad étnica del procesado o investigado, conforme lo señaló la Corte Constitucional en los siguientes términos: “No obstante, esta Corte ha advertido que, si bien es un elemento necesario, “para la configuración del fuero indígena no resulta suficiente la identidad 8 Sentencia T-236 de 2012. 9 Sentencia T-493 de 2013. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES étnica del procesado”10, sino que, además, deben verificarse los elementos que ha previsto la jurisprudencia para su configuración. Si bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 201011, estos han sido definidos de la siguiente manera:

(i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, “cada miembro de

la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”12; (ii) (ii) elemento territorial o geográfico, que “permite a las autoridades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”13, (iii) (iii) elemento institucional u orgánico, que exige la existencia “de una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales y aceptados en la comunidad”14; y (iv) (iv) elemento objetivo, el cual atiende a la naturaleza del bien jurídico o del sujeto afectado por la conducta del indígena15. Ahora bien, estos elementos no deben ser concurrentes, a efectos de determinar la competencia de las autoridades indígenas, sino que “deben ser evaluados de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso, y que si uno de esos factores no se cumple en el caso concreto, ello 10 Sentencia T-522 de 2016. 11 Los elementos que determinan la competencia de la jurisdicción indígena han variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional. Esta evolución puede resumirse en tres etapas: (i) a partir de la Sentencia T-496 de 1996 y hasta la sentencia T728 de 2002, el fuero indígena, entendido como derecho subjetivo de los indígenas, se configuraba siempre que se acreditase un factor personal y uno territorial; (ii) Por medio de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte reconoció la necesidad de establecer

nuevos criterios que permitieran garantizar un mayor ámbito de competencias para el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas y el ejercicio de su jurisdicción especial. En esta oportunidad, la Corte indicó que, además de los elementos personal y territorial, era necesario acreditar un elemento institucional y un elemento objetivo; (iii) a partir de la Sentencia T-522 de 2016, la Corte precisó que estos elementos, a diferencia de lo planteado por el Consejo Superior de la Judicatura, no podían ser analizados de manera concurrente, sino en atención a las circunstancias de cada caso. Así, el hecho de que no se cumpla con uno de esos requisitos, no implica per se que el asunto deba ser conocido por las autoridades ordinarias. 12 Sentencia T-522 de 2016. 13 Sentencia C-463 de 2014. 14 Sentencia T-002 de 2012. 15 Sentencia T-002 de 2012. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. Por el contrario, el juez debe valorar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena –perspectiva de la diversidad cultural–, el debido proceso y los derechos de otros afectados”16.

No obstante, es necesario advertir que la jurisprudencia constitucional desarrolló estos criterios, por lo menos en procesos penales, a partir de

casos referidos a conflictos internos de las comunidades, en los cuales el sujeto procesado siempre fue un indígena. Así, en muchos casos, en aplicación del principio de maximización de la autonomía, este enfoque era necesario para garantizar la protección de la identidad étnica y cultural del procesado y, por contera, el de la comunidad.”17 Entonces, es deber del operador judicial facultado para tomar decisiones que involucren derechos de personas pertenecientes a las comunidades indígenas, revisar y acreditar la existencia de los elementos expuestos, con el fin de determinar la existencia del fuero indígena y adoptar las medidas necesarias para el respeto y el reconocimiento de las facultades propias del derecho a la autodeterminación. La misma Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos presentando criterios interpretativos respecto a cada uno de los elementos estructurales del fuero indígena. Estos, cumplen la función de aclarar la aplicación de cada elemento, así como modular las decisiones judiciales que involucran la verificación de existencia del fuero indígena. Para el caso, se parte de lo considerado por esa Corporación en la sentencia T-002 de 2012.

I. Se indica respecto al elemento personal: “… (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica.” 16 Sentencia T-522 de 2016. 17 Sentencia T-208 de 2019

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

II. Sobre el elemento territorial: “a. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.”

III. En relación al elemento orgánico: “1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente. (…) 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social. (…) 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derech