CSDJ - F11001010200020190099000ADJUNTA20191015110805-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali, agosto treinta de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación Nº 110010102000201900990 00 Aprobado según Acta No 061 de la misma fecha. ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE IPIALES – NARIÑO y la Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza de la COMUNIDAD DEL RESGUARDO INDÍGENA DE IPIALES – GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ, por el delito de Acceso Carnal en Persona Puesta en Incapacidad de Resistir. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En escrito de acusación1 el Fiscal 25 Seccional de Ipiales describió los hechos de la siguiente manera: En febrero 6 de 2018, la señora AURA ELINA SANTANDER llegaba a su casa, su ex esposo, el señor JORGE ANDRES TARAPUES, se encontraba dentro del inmueble y en cuanto ella ingresa él la toma por el cuello y la empezó a asfixiar al punto de perder la conciencia, lo único que recuerda es que forcejearon y ella perdió el conocimiento, en cuanto despertó se encontraba desnuda al igual que su ex pareja. La víctima anota que estaba

golpeada en la parte de la cabeza y la pierna y que el señor Tarapues le decía que porque revivía si ya estaba muerta. Agregó que una amiga y su esposo que pasaban por su casa la ayudaron y la llevaron a la casa de ellos, lugar al que llegó la policía, informado lo sucedido fue trasladada al Hospital Civil de Ipiales, en el lugar le practicaron los correspondientes exámenes físicos y sexológicos, obteniendo como resultado Positivo para espermatozoides. Dentro del proceso, en marzo 21 de 2019 se realizó audiencia de orden de captura, emitiéndose la misma y logrando la captura del investigado en marzo 28 de 2019. Posteriormente, el 29 de marzo se llevó a cabo audiencia concentrada, donde se legalizó la captura del señor Tarapues. Con respecto a la imputación de cargos, el Fiscal 25 Seccional de Ipiales, concluyó que los hechos narrados se adecuan al tipo penal de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR artículo 207, título IV de los delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, capítulo I, del Código Penal, realizada por el imputado a título de dolo y en calidad de autor, no aceptó los cargos. 1 Folios 1 a 6 C.P. Respecto de la medida de aseguramiento, el juez a solicitud de la fiscalía interpuso medida de aseguramiento intramural. En mayo 8 de 2019, se radicó en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, solicitud de traslado del proceso por competencia a la Jurisdicción

Indígena, en cabeza del Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, argumentando que tanto el señor Tarapues como la señora Santander pertenecen a la comunidad indígena. En proveído de mayo 27 de 2019, el Juez Primero Penal del Circuito de Ipiales, propuso conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones considerando que el proceso es competencia de la jurisdicción ordinaria, por tanto resolvió remitir las diligencias a esta Superioridad para lo de su competencia. ACTUACIÓN DE LA SALA Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, por ello y para mejor proveer, con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto de junio 11 de 2019 se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales , y en caso de existir instituciones o elementos necesarios para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Resguardo Indígena practicar inspección judicial, comisionando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Nariño. Adicionalmente, solicitó al Instituto Colombiano de Antropología e HistoriaICANHdel Ministerio de Cultura, se emitiera concepto sobre la justicia tradicional o propia del Resguardo Indígena de Ipiales, y se ordenó por la

Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor JORGE ANDRES TARAPUEZ ENRIQUEZ; qué personas son reconocidas como autoridades en el Resguardo Indígena de Ipiales; suministrar copias del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena; si obran en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto de junio 11 de 2019, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios: 1.- Certificación suscrita por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, mediante la cual informó que se constató que el señor JORGE ANDRÉS TARAPUEZ ENRIQUEZ se encuentra censado como miembro de la comunidad indígena del Resguardo Indígena de Ipiales del municipio de Ipiales Nariño para los años 2014, 2015, 2017. De otra parte, se verificó que se registra al señor JESÚS FABIAN TREJO ROMERO, como gobernador de la comunidad, con acta de posesión del 2 de diciembre de 2018 y 1 de enero de 20192. 2.- El Instituto Colombiano de Antropología e Historia del Ministerio de Cultura remitió el concepto solicitado2. 3.- Testimonio rendido por el señor Jesús Fabián Trejo Romero3 en su

condición de Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales. Refirió que el territorio del Resguardo tiene una extensión de siete mil hectáreas y comprende 9 parcialidades y 34 veredas y están ubicados al contorno del casco urbano de Ipiales - Nariño. En cuanto a la forma en que se juzgan las conductas indicó que en primera instancia se encuentra el Cabildo que está compuesto por el alcalde principal y el suplente, 18 regidores y un secretario general que es el encargado de documentar todas las decisiones, el Cabildo es el competente cuando se trata de faltas leves, luego está la Comisión de Justicia Propia, Territorio y Medio Ambiente, compuesta por cuatro miembros del Cabildo y un secretario técnico que es profesional del Derecho quienes se encargan de los permisos de los internos y de coordinar la guardia. Cuando los casos son graves la encargada de resolverlos es la Asamblea de la Comunidad. Ahora, tratándose de faltas gravísimas las conocen en conjunto el Cabildo, la Comisión y la Asamblea. Las investigaciones son adelantadas por los regidores y el juzgamiento lo adelantan los ya mencionados. Las conductas que se juzgan son todas aquellas que se presenten dentro de la comunidad, con base en el reglamento interno y las resoluciones que tienen en relación con la aplicación de la justicia. A la fecha se han juzgado casos de violencia intrafamiliar, extorción, narcotráfico, robos. Las sanciones que se imponen el reparar a la parte afectada, latigazos, trabajo comunitario 2 Folio 30 a 34 C.O. 3 Folio 23 a 25 C.O.

en mingas, obras, eventos, detención intramural, cuando la falta es muy grave, se aplican todas las anteriores y se aplica además, el tema de los rituales de armonización. Para la purga de las penas, tienen dos calabozos y cada uno tiene capacidad para 6 personas, dichos calabozos se encuentran en óptimas condiciones y tienen guardia permanente. En cuanto al delito de Acceso Carnal en Persona Puesta en Incapacidad de Resistir, refirió que no ha sido juzgado algo relacionado en el Resguardo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos.

En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de

autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”4 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los

dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los 4 Sentencia No. T-605/92 ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”5. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe

ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia 5 Sentencia T-496 de 1996 comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se

precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.6 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”7 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el 6Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

7Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden

ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de

impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de

2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el

principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- Sentencia No. T-196 de 20158. Analizada ya por esta Corporación9, y en la cual se revisó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, el 31 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela 8 Corte Constitucional. Sala primera de revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. 9 M.P. Angelino Lizcano Rivera. Rad. 201502233 00. M.P. María Rocío Cortés Vargas. Rad. 201503909 00 promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se

Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que, al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña afectada por la conducta antijurídica. Enfatizó la H. Corte la importancia de la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a sus autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de tener autoridades judiciales propias, de disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley y la prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria. “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Añadió que la existencia del fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa el derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se

ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”10 Agregó la Corte que en su Sentencia T-617 de 201011, se encontró que esta Corporación había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el art. 246 de la Constitución, pues dicha disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a nuestra Constitución, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” En consecuencia la Corte estableció la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se 10 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle 11 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior

de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente. controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada por los hechos hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos sexuales con una niña, “…no generaba de por sí que la jurisdicción especial no tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídico mayoritario”. Enfatizó que en este preciso caso se presentaba una tensión entre la garantía del interés superior de la niña y el fuero indígena, “…toda vez que la familia de la víctima había señalado que podrían existir razones de peso para mantener el caso en la jurisdicción ordinaria, relacionadas con la desconfianza en las instituciones de la comunidad. Empero, también estimó la providencia que al someter el conflicto a la técnica de la ponderación, se obtenía como resultado que la afectación potencial de los derechos de la niña carecía de certeza, por lo que en el caso concreto debía primar la garantía de la autonomía de la comunidad y del debido proceso del procesado.”

Por las anteriores razones, la H. Corte Constitucional resolvió revocar la decisión de esta Corporación y dispuso el envío del expediente al Cabildo respectivo. Señala que esta línea ha sido sostenida por esa alta Corporación en