CSDJ - F11001010200020190105000ADJUNTA20190816111121-2019

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201901050 00

Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 110010102000201901050 00 Aprobado según Acta No. 56 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA NOVENTA ESPECIALIZADA (DIRECCION ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS), y el JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, a raíz de los hechos ocurridos el día 9 de abril de 2017 en el área general de la vereda Santo Domingo, del municipio de Arenal (Bolívar), cuyo resultado fue un Homicidio.

ANTECEDENTES RELEVANTES

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Los hechos ocurrieron el día 9 de abril de 2017 en el área general de la vereda Santo

Domingo, sector Mina Gallo, del municipio de Arenal (Bolívar) en desarrollo de la operación militar N° 15 “ARTEMIS” emitida con el propósito de neutralizar el subsistema armado y de finanzas del Frente de Guerra Darío Ramírez Castro del SAP-ELN y en especial para obtener la captura o neutralización de la capacidad armada del señor alias CUSSI cabecilla de finanzas del frente de guerra en donde al parecer y de acuerdo a informe de los hechos se presentó un daño incidental y resulto muerto el ciudadano EDUARDO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE y en los que se comprometió la responsabilidad del personal militar orgánico del quinto destacamento de la compañía Águila al mando del Teniente LUIS BARRIOS SUSUNGA, adscritos al Batallón de acción directa N° 01 que mediante radiograma N° 360 pasó agregada operacionalmente a la fuerza de tarea Marte. De acuerdo con el informe de patrullaje la maniobra desarrollada en el sitio por parte del personal militar comprometido en los hechos y que trajo como consecuencia la muerte del ciudadano, después de haber mantenido un dispositivo distribuido en Puntos de Vigilancia de Tiro PVT 1 con él TE. BARRIOS, SLP. MACHADO, SLP. CALDERON, SLP. GARCIA, PVT 2 C3. MATURANA, SLP. MAZO y el señor ELVER REYE S CARRILLO orientador del terreno y como seguridad se ubica el SLP. MARQUEZ y SLP. MOLLANO cuando siendo las ll:50 horas observaron cuatro sujetos dos hombres y dos mujeres que pasan por los puntos de vigilancia y uno de ellos es identificado por el orientador

como alias el Oso, a quien se deja pasar, siendo las 13:45 horas se 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS observa venir dos sujetos quienes vestían prendas civiles y el orientador de terreno que se encuentra con el C3. MATURANA ANDRES les manifiesta que el sujeto que vestía camiseta negra y jean azul era el sujeto que tocaba capturar por lo que se alerta al PVT 1 y cuando los sujetos sobre pasan el punto de observación donde se encontraba el C3. MATURANA el orientador identifica el objetivo, por lo que cuando los sujetos se acercan al PVT 1 se salen al camino para intentar capturarlos y es cuando los sujetos emprenden la huida y miembros del equipo de cierre y PVT abren fuego e impactan a uno de los sujetos que muere en el lugar y que al ser identificado por el orientador este señala que el sujeto muerto no era el objetivo, es decir no era alias "CUSI" situación que es de inmediato reportada al comando superior, quienes adelantan la gestión para dar inicio por parte de autoridad competente de los actos urgentes mientras que otra unidad en cabeza del CP. CARDENAS ACUÑA EDER apostada en la Vereda Las Culebras del Municipio de Arenal el mismo día de los hechos da captura al señor JOSE ALEANDRO CHICHILLA alias Cusi quien se encontraba movilizándose por el sector y tenía orden de captura vigente y quien fue puesto a disposición1 de la Fiscalía 01

Especializada de Barrancabermeja. 1 'Folio 114-117 C.O. 1 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Con ocasión de la muerte del ciudadano identificado como EDUARDO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE se dio inicio de la noticia criminal N 136836001115201700105 y se adelantaron los respectivos actos urgentes en el lugar en los cuales solo se halló como única evidencia el cuerpo sin vida del sujeto mencionado a quien se le practicó inspección técnica a cadáver, se efectuó fijación fotográfica y topográfica y entrevista al ciudadano RONALD TRUJILLO' REYES y dentro de la cual la Fiscalía 01 Seccional en cabeza del DR ALBERTO TORRES CADENA, el día 15 de mayo de 2017 señaló que teniendo en cuenta que "el personal militar se encontraba en un acto relacionado con el servicio, es decir misión constitucional para la defensa de la soberanía y el territorio nacional, por lo que queda cobijado por el fuero penal militar' ordenando su remisión a la Jurisdicción Penal Militar.

El 3 de septiembre de 2018, el Fiscal Noventa Especializado de la DIRECCION ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, solicito al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar, el envió de la investigación radicado 281 a fin de ser

adelantado por la jurisdicción ordinaria. ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR El 19 de Octubre de 2018, da respuesta a solicitud hecha por el Fiscal Noventa Especializado, donde insiste que los hechos objeto de investigación son de competencia de dicha jurisdicción especializada, como quiera que tienen 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS ocurrencia en desarrollo de una maniobra militar permitida dentro de una orden de operaciones legítimamente emitida y que en su ejecución tuvieron ocurrencia hechos que son materia de investigación y que trajeron como resultado la muerte del ciudadano que en ningún momento fue calificada como muerte en combate, ni tampoco como miembro activo de algún grupo al margen de la ley, sino por el contrario en los informes fue reportado como un daño incidental en desarrollo de una operación militar bajo el marco

jurídico del Derecho Internacional Humanitario. FISCALÍA NOVENTA ESPECIALIZADA (DIRECCION ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS) Mediante escrito adiado del 24 de abril de 2019, adujo que se vislumbran dudas en las circunstancias en que se produjo el enfrentamiento, pues en el Acta de inspección al Cadáver se consignó que el occiso no portaba documento de identidad y que no tenía objetos de pertenencia, lo que muestra que no portaba armas, además del testimonio del

informante ELMER DAVID REYES CARRILLO, donde manifestó que el sujeto no es Gussi, de lo cual existe una serie de dudas que lleva a inferir que el presunto enfrentamiento no se llevó a cabo, además de la duda sobre la relación del presunto hecho punible con el servicio, y por ello debe resolverse en favor de la Jurisdicción Ordinaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.-

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia.

La Competencia de la Justicia Penal Militar. En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, sostuvo: En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una 9 República de Colombia Rama Judicial

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estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la Jurisdicción Penal Militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una

interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común4. 4 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la Jurisdicción Penal Militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los

derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Del caso concreto - planteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde conocer de los hechos ocurridos día 9 de abril de 2017 en el área general de la vereda Santo Domingo, sector Mina Gallo, del municipio de Arenal (Bolívar), que dieron como resultado la muerte

del ciudadano EDUARDO ANTONIO GUTIERREZ DUARTE.

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS En lo relacionado con este aspecto se encuentra acreditado, la condición de miembros del EJÉRCITO NACIONAL, pertenecientes al Quinto Destacamento de la compañía Águila al

mando del Teniente LUIS BARRIOS SUSUNGA, y adscritos al Batallón de acción directa N° 01 que mediante radiograma N° 360 pasó agregada operacionalmente a la fuerza de tarea Marte.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la

Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Dado lo anterior, de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la conducta de los funcionarios, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban uniformados del Ejército Nacional en el área general de la vereda Santo Domingo, sector Mina Gallo, del municipio de Arenal (Bolívar).

Revisada la actuación, aún no se tiene claridad respecto de cuales fueron los uniformados que intervinieron en el procedimiento, mencionado lo anterior, se acoge la postura de la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado el Fiscal 90 Especializado, en el sentido de que si no hay claridad sobre los posibles autores, también existe la duda sobre el nexo causal y el servicio prestado. En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio o no y además los funcionarios que participaron miembros del EJÉRCITO NACIONAL, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. Consecuente la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, la duda que presenta el asunto debe resolverse atribuyendo la competencia a la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al

efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo 14 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS efecto bien vale la pena citar, lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”5. (Sic)

Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio de ponderación según los 5 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 15 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable.

En consecuencia, partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos Lo anterior, para concluir que se fijará, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado, en la Justicia Ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la FISCALÍA NOVENTA ESPECIALIZADA (DIRECCION ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS), de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. 16 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado 17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 18 República de Colombia Rama Judicial

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