CSDJ - F11001010200020190108100ADJUNTA20190926163310-2019

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201901081-00 (16816-38) Aprobado según Acta de Sala No. 069 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAMPUES, SUCRE

y el REGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO,

(Córdoba – Sucre), con ocasión del conocimiento del proceso penal seguido contra los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO y

CRISTIAN PADILLA MERCADO, por el punible de Hurto calificado dentro de la causa penal No. 700016001034201700570. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito de acusación de la Fiscalía 7 Seccional de Sucre, de fecha el 27 de Abril de 2017, se tuvo conocimiento de la investigación que se adelanta contra los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO y CRISTIAN PADILLA MERCADO, por cuanto fueron capturados el 5 de abril de 2017 al haber sido denunciados por la comunidad del municipio de Sampues, como los presuntos responsables de los daños ocasionados a unos tracto camiones que hacen dicha ruta, por cuanto al parecer se aprovecharon de las protestas efectuadas ese día por los habitantes frente a las inconformidades con el gobierno, por lo cual lo sindicados se provecharon para hurtar y robar a varios conductores que quedaron atrapados en dicho punto (fl. 12 – 18 c.o.). 2.- El JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMEINTO DE SINCELEJO, SUCRE, celebró el 18 de Diciembre de 2017, audiencia de formulación de acusación en la cual el despacho se declaró incompetente para conocer de la investigación en razón al factor territorial, en tanto, los hechos denunciados ocurrieron en el municipio de Sampues, Sucre, por lo que remitirá el plenario ante el Juzgado del Circuito para lo de su cargo (fl. 61 c.o.). 3.- En escrito adiado el 15 de Diciembre de 2017, el TRIBUNAL DE

JUSTICIA PROPIA DEL RESGUARDO INDÍGENA ZENU SAN ANDRES DE SOTAVENTO, CÒRDOBA, SUCRE, reclamó el conocimiento del asunto penal de autos, y en caso de no atender su petición propuso conflicto positivo de jurisdicciones. Destacaron los reclamantes, que según sus averiguaciones los investigados son miembros de la comunidad indígena encontrándose afiliados al cabildo menor del Municipio de Tuchín, sin que los hechos denunciados hubiesen ocurrido en el municipio de Sampues, Sucre, a causa de una realización de una Minga Indígena en la que son señalados de cometer el punible de hurto calificado en concurso con daño en bien ajeno, manifestando los procesados que en ese momento se encontraban en jurisdicción del resguardo indígena Zenú, retornando a Tuchí, encontrándose con un enfrentamiento de la comunidad con el ESMAD y algunas personas estaban encapuchadas por los gases lanzados por la fuerza pública, con lo cual por las circunstancias de tiempo modo y lugar, ocurrieron en territorio indígena, por comuneros de un resguardo, siendo la investigación de competencia del fueron indígena. Agregaron luego de un extenso recuento jurisprudencia, que el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, se encuentra institucionalizada la existencia de autoridades propias, reglamentadas mediante la promulgación de la ley de Gobierno Propio teniendo la facultad de administrar justicia por el Tribunal de Justicia Propia bajo sus usos y costumbres existentes. Indicó que también estaban institucionalizados los cabildos menores, la asamblea de autoridades y

la asamblea general, razones suficientes para adscribir la competencia a esa jurisdicción indígena (fl. 62 – 77 c.o.). 4.- En proveído del 12 de Enero de 2018, el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, encontró que si bien eran competentes para conocer del proceso penal de autos, en razón a los hechos objeto de investigación, no se cumplía con el factor territorial, pues las supuestas conductas acaecieron en la vía que de Sampúes conducía a Chinú, Córdoba, ubicación territorial que por falta de otro dato de información no permitía establecer que la competencia para conocer de dicho juzgamiento recaía en el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL de esa ciudad, pese haber manifestado su incompetencia. Concluyó que la competencia del plenario correspondía al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL de reparto de Sampues, Sucre, a quien le envió el asunto, en razón a la circunscripción territorial donde supuestamente acaecieron las conductas delictivas investigadas. De otra parte, desatacó que una vez resuelto el asunto de competencia, debía dársele trámite a la colisión de jurisdicciones planteada por el Resguardo Indígena que presentó oficio obrante a folios 61 a 75 del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (fl. 78 c.o.). 5.- En auto del 23 de enero de 2018, el JUZGADO PROMISCUO

MUNICIPAL DE SAMPUES, SUCRE, CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, avocó el conocimiento del proceso penal de autos (fl. 88 c.o.); señalando en proveído del 16 de Abril de 2018 fecha para la realización de Audiencia de Acusación (fl. 83 c.o.). 6.- El JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAMPUES, SUCRE, CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO celebró el 17 de Agosto de 2018, Audiencia de acusación dentro del sumario penal No. 700016001034201700570, en la cual los intervinientes no presentaron causales de impedimento, nulidad o recusación que afectaran la actuación. De otra parte, el despacho judicial ratificó su competencia para conocer del presente asunto dada la naturaleza del delito imputado y el lugar de ocurrencia de los hechos, destacando que no evidenciaba causal alguna que invalidada lo allí actuado. Seguidamente le concedió la palabra al señor fiscal del caso, quien presentó su escrito de acusación contra los señores JESUS YAIR PADILLA y CRISTIAN PADULLA por los delitos de Hurto calificado, daño en bien ajeno y asonada Concluido lo anterior, el Juzgado fijó fecha para la realización de la audiencia preparatoria, la cual se celebró el 31de enero de 2019 (fl. 134 c.o. y Cd, 166 c.o. y Cd 2). 7.- El 15 de Mayo de 2019, el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE

SAMPUES, SUCRE, CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, realizó la

audiencia de incompetencia de que trata el artículo 55 del C.P.P. El Despacho judicial procedió a un recuento procesal del sumario penal, concluyendo que en virtud de los delitos que se les endilgó a los procesados, como fueron hurto calificado, daño en bien ajeno y asonada, este último, consideró que el conocimiento del asunto le correspondía a los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, en virtud de lo normado en los artículos 35, 36 inciso segundo, y 52 del C.P.P., referente al juicio de delitos conexos estableciéndose la competencia a los Jueces Penales del Circuito, y si bien la Fiscalía Había solicitado la absolución del cargo por el punible de asonada, ante la incompetencia del Juzgado le era imposible adoptar alguna decisión al respecto. Por lo anterior, dispuso la remisión del expediente a instancias del Tribunal Superior de Justicia Sala Penal (reparto) (fl. 212 c.o.). 8.- Mediante auto del 23 de Mayo de 2019, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, SALA PENAL, resolvió remitir el proceso penal de autos a instancia de esta Corporación para lo de su competencia. Lo anterior, al tener en cuenta lo solicitado por el Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba-Sucre, en escrito obrante en el plenario, avizorando la existencia de una impugnación de competencia que involucraba diferentes jurisdicciones, y de conformidad con lo normado en el artículo 256 numeral 6 de la C.P., y numeral 2 del artículo 112 de la

Ley 270 de 1996, es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la competente para resolver la colisión planteada (fl. 216 – 218 c.o.). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto de 26 de Abril de 2019 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: “1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO, CÓDOBA, SUCRE. Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del

RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO, CÓDOBA, SUCRE. Si los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO identificado con

cédula de ciudadanía No. 1.102.802.631, Sicenlejo, Sucre y CRISTIAN MANUEL PADILLA MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.102.839.887, Sicenlejo, Sucre, se encuentra inscrito en los listados

de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del

RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO,

CÓDOBA, SUCRE. 1.2. Oficiar al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO, CÓDOBA, SUCRE, para que informen a este despacho: Cómo está organizado el cabildo indígena para el sustento y mantenimiento de todos los comuneros. Indique que tan aislada socialmente podría considerarse esa comunidad indígena en relación con la cultura mayoritaria. Cuáles son las reglas para resolver conflictos o investigaciones derivadas por los delitos por los cuales están siendo investigados los procesados, conocidos en la cultura mayoritaria como punibles de dañó en bien ajeno, hurto calificado y Asonada, actos ejecutados entre miembros de la comunidad del Cabildo Indígena. Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto de esta naturaleza ilícita. Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo. Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas). Cuales son las garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria los referidos delitos, por parte de otro miembro de la comunidad. Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad respecto de las víctimas de tales conductas por parte de otro comunero del resguardo y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un

miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. Cuáles serían las sanciones para quien comete estas conductas y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. Cuáles serían las sanciones para quien comete los referidos delitos y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla. Remítase el Plan de Vida, el documento que lo asimile, del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO, CÓDOBA, SUCRE, en caso de que el mismo existiera.” Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 5 - 8 c.o. instancia del conflicto). 2.- Comunicación del 23 de Julio de “2018”, radicada en esta Corporación el 29 de Julio de 2019, la Defensora del Pueblo Regional de Córdoba, informó que en cumplimiento al requerimiento formulado por el despacho instructor, requirió al cabildante Arturo Toribio en calidad del Presidente del tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del cabildo Mayor Regional de San Andrés de Sotavento, para que respondiera el cuestionario elevado por esta Corporación (fl. 21 - 22 c.o. instancia del conflicto). 3.- En comunicación del 25 de Julio de 2019, la Directora de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior atendió el

requerimiento efectuado por esta Corporación indicando lo siguiente: “1.- Que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción de los Municipio de San Andrés de Sotavento, Tuchín, Purísima y Chima, Departamento de Córdoba, y Sincelejo, Sampués y San Antonio de Palmito, Departamento de Sucre, se registra el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, constituido legalmente por el INCORA (hoy Agencia Nacional de Tierras) mediante Resolución No. 54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliado ¿mediante Resoluciones No. 51 del 23de julio de 1990, No. 43 del 30 de noviembre de 1998 y Acuerdo No. 234 del 23 de diciembre de 2010. 2.- Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, de registra el señor EDER EDUARDO ESPITIA ESTRADA (…) como Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del CABILDO MAYOR REGIONAL del resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, según acta de elección de fecha 24 de noviembre de 2017 de acuerdo con la elección realizada en el XV Congreso Regional Ordinario del Pueblo Zenú el 23 de noviembre de 2017 y Acta de posesión de fecha 27 de noviembre de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Tuchín, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2021. 3.- Que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC, y consultada las bases de datos de

Comunidades y Resguardos Indígenas de Colombia de esta Dirección, los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO (…) y CRISTIAN MANUEL PADILLA MERCADO (…) SÍ figuran como integrantes de la comunidad indígena TUCHIN URBANO en los censos de los años 2014, 2018 y 2019, la cual hace parte de ese Resguardo Indígena” (fl. 23 – 26, 28 - 30 c.o. instancia del conflicto). 4.- El resguardo indígena guardó silencio al requerimiento efectuado por esta Corporación.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002

de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte

Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones entre el

JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAMPUES, SUCRE y el

REGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO,

(Córdoba – Sucre), con ocasión del conocimiento del proceso penal seguido contra los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO y CRISTIAN PADILLA MERCADO, por el punible de Hurto calificado dentro de la causa penal No. 700016001034201700570.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena

7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho

fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la

jurisdicción indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de El acusado de un hecho interpretación ineludible para el juez, punible o socialmente nocivo cuando el investigado posee identidad pertenece a una comunidad indígena o culturalmente diversa” indígena. Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la

conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en racionalidades no influye en la la jurisdicción ordinaria como en comprensión del carácter perjudicial la jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto. Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si

incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena no El indígena entiende que La sanción, en principio, incurrió en un su conducta es estará determinada por el error invencible de sancionada por el sistema jurídico nacional. prohibición ordenamiento jurídico originado en su nacional diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que

el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto prueba allegados al informativo observa esta Colegiatura que según lo informado el 25 de Julio de 2019, por la Directora de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, se constató que: “Que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC, y consultada las bases de datos de Comunidades y Resguardos Indígenas de Colombia de esta Dirección, los señores JESÚS JAIR PADILLA MERCADO (…)

y CRISTIAN MANUEL PADILLA MERCADO (…) SÍ figuran

como integrantes de la comunidad indígena TUCHIN URBANO en los censos de los años 2014, 2018 y 2019, la cual hace parte de ese Resguardo Indígena” (fl. 23 – 26, 28 - 30 c.o. instancia del conflicto). Esto quiere decir, que los sindicados forma parte de una comunidad indígena, cumpliendo una de las subreglas del elemento, sin embargo,