CSDJ - F11001010200020190128400ADJUNTA20190926163147-2019

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho la circunstancia de la muerte investigada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201901284 01 (16876-38) Aprobado según Acta de Sala No. 69 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de Jurisdicciones suscitado entre la FISCAL SETENTA Y DOS SECCIONAL DE CHIGORODÓ ANTIOQUIA y el JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA ANTIOQUIA, en el proceso penal adelantado contra indeterminados, por el punible de homicidio por hechos ocurridos donde perdió la vida el soldado JAIDER MERCADO

HERRERA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones acontecieron el 2 de diciembre de 2017, informando el Coronel LUIS FERNANDO GARCÍA, comandante de Batallón Voltigeros, quien manifestó que en la Base Militar Caucheras en el municipio de Mulatas en el Departamento de Antioquia, había ocurrido la muerte de un soldado que al parecer se había quitado la vida con el arma de dotación cuando estaba de centinela. (Folio 20 c.o) 2.- Le correspondió conocer del asunto al JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, quien el 2 de febrero de 2018 dispuso la apertura de la indagación preliminar en averiguación de responsables y delito “por establecer”, decretando algunas pruebas. 3.- Dentro de las pruebas recaudadas obra dictamen de medicina legal en la cual se indicó: “No se puede descartar un homicidio dado los hallazgos en la necropsia, dos heridas por proyectil de arma de fuego con una ubicación poco usual para un suicidio” (folio 218 c.o) 4.- La Justicia Castrense solicitó a la Fiscalía informara si se adelantaba alguna investigación respecto a estos mismos hechos y de ser así enviaran la carpeta al ser ellos quienes debían continuar con el caso, indicando que “presuntamente fue por una autoeliminación y posteriormente se dice que es un insuceso acaecido en desarrollo en una operación de la Fuerza Pública”. 5.- El 10 de marzo de 2018, el Fiscal Setenta y Dos Seccional de Chigorodó Antioquia, dio respuesta a la solicitud manifestando que no comparte las razones por las cuales debía remitir el asunto, pues dicha

Fiscalía luego de hacer un análisis de los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, realizadas por el grupo de Policía Judicial, eran pocos los elementos que podrían demostrar que es la justicia castrense quien debía tener la competencia. Por cuanto, si bien se tiene certeza de que la víctima ostentaba la calidad de miembro de la fuerza pública por ser soldado, esta condición no es la que determina la competencia sino la calidad del indiciado o imputado, es decir aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la condición militar o policial que le es propicia. En el caso en concreto es clara la actividad del servicio de la víctima, pero de conformidad con los actos urgentes realizados no se establece que los mismos sean en desarrollo de un operación de la fuerza pública, tampoco se establece que la misma hubiere sido cometida en combate, es decir no hay un vínculo claro entre él y una actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. De tal forma como no se acredita el vínculo directo entre la conducta delictiva y la actividad militar, será la Justicia Ordinaria quien deberá seguir conocimiento del caso. (Folios 155 a 159 c.o) 6.- El JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, mediante auto del 14 de junio de 2019, resolvió enviar las diligencias a esta Corporación, manifestando que contrario a lo señalado por la Fiscalía, teniendo en cuenta algunas jurisprudencias de

la Corte Constitucional, señaló que debe ser la Justicia Castrense quien debía continuar investigando los hechos acaecidos, se está garantizando una investigación integral para la construcción de la verdad, en cumplimiento de los propósitos de la justicia al no indicar que pueda existir alguna irregularidad que atente contra los postulados constitucionales y legales vigentes en esta materia. De tal manera consideró el Juzgado Penal Militar que hasta el momento de las pruebas arrimadas emerge con claridad que la jurisdicción con competencia para conocer para ventilar este caso, es la penal militar, porque convergen los elementos objetivo y subjetivo de que habla la Carta Magna en su artículo 221, solicitando esta Corporación dirima el presente conflicto de jurisdicciones. (Folio 236 a 242 c.o) CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

2. Objeto de la definición de competencia funcional

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito “en averiguación” adelantado contra indeterminados.

3. De la solución del conflicto Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones acontecieron el el 2 de diciembre de 2017, informando el Coronel LUIS FERNANDO GARCÍA, comandante de Batallón Voltigeros, quien manifestó que en la Base Militar Caucheras en el municipio de Mutatas en el Departamento de Antioquia, había ocurrido la muerte de un soldado que al parecer se había quitado la vida con el arma de dotación cuando estaba de centinela. (Folio 20 c.o) En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por

los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

En el presente caso se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que el soldado JAIDER MERCADO HERRERA fue hallado muerto en su puesto de centinela el 2 de diciembre de 2017, se recibieron varios testimonios quienes simplemente se limitaron a decir que en efecto se había encontrado el cuerpo del soldado en su lugar de centinela y no escucharon los disparos, afirmando que se debió tratar de un suicidio. Sin embargo al revisar el informe se medicina legal en este se indicó que “No se puede descartar un homicidio dado los hallazgos en la necropsia, dos heridas por proyectil de arma de fuego con una ubicación poco usual para un suicidio” (folio 218 c.o) De tal forma se tiene que si bien la víctima está completamente identificada como integrante del Ejercito Nacional, todavía la investigación no ha arrojado si se trató de un suicidio o un homicidio y de ser así quienes serían los responsables del hecho, razón por la cual no se cumple en su integridad el factor personal, se itera, pues no se sabe si

existió o no una conducta punible ni sus responsables.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio

activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir

aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan

delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se

orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las

fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia

naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares, sin llegar esta Colegiatura a realizar juicio de valor alguno, veamos: En el presente asunto tenemos que tal como lo indicó el Fiscal Setenta y Dos Seccional de Chigorodó, Antioquia, si bien se tiene certeza de

que la víctima ostentaba la calidad de miembro de la fuerza pública por ser soldado, esta condición no es la que determina la competencia sino la calidad del indiciado o imputado, es decir aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la condición militar o policial que le es propicia. En el caso en concreto es clara la actividad del servicio de la víctima, pero no se ha podido establecer que los mismos sean en desarrollo de un operación de la fuerza pública, ni siquiera se establece que la misma hubiere sido cometida en combate, es decir no hay un vínculo claro entre la víctima y una actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. De tal firma como no se acredita el vínculo directo entre la conducta delictiva y la actividad militar, será la Justicia Ordinaria quien deberá seguir conocimiento del caso. (Folios 155 a 159 c.o) Por tanto en el presente asunto lo único que se tiene claro es que la víctima era un soldado perteneciente al Ejército Nacional, no se sabe si su deceso se dio como consecuencia de un operación militar, fue una autoeliminación o fue sorprendido por alguno de sus compañeros, pero existe un indicio importante que es el dictamen de medicina legal el cual deja en tela de juicio la hipótesis del suicido al señalar que la dirección de los impactos no eran muy usuales cuando se trata de un suicidio. En ese orden de ideas, y sin pretender la Sala, se itera, realizar un juicio alguno de responsabilidad penal al no ser propio de esta

Jurisdicción de Conflictos, considera que de las pruebas allegadas al interior de la actuación penal de marras y de los informes técnicos allegados al instructivo penal, se encuentra que los hechos no guardan una relación clara con el servicio. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”3. (Sic) 3 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal,

Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad4 respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentido -como lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el “Derecho de los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legíti