CSDJ - F11001010200020190132000ADJUNTA20190726065349-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201901320 00 Aprobado según Acta No. 49 de la misma fecha ASUNTO Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto positivo entre jurisdicciones suscitado por la justicia penal militar representada por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa Antioquia y la justicia ordinaria representada por la Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos, respecto de los hechos sucedidos el día 02 de Noviembre de 2007 en la vereda el Guineo Jurisdicción del Municipio de Chigorodó Antioquia. HECHOS Conforme al oficio que presentó el Comandante Centurión TE. Barbosa Olarte Diego Fernando del Batallón de Infantería N°46 Voltigeros el 3 de noviembre de 2007, donde informó hechos que acaecieron el día 02 de noviembre del mismo año, en desarrollo de la misión táctica que se desarrolló en el sector en la vereda el Guineo de la Jurisdicción del Municipio de Chigorodó del Departamento de Antioquia en Coordenadas 07 36 47 76 37 21, siendo las 7:45 aproximadamente

cuando se tenía montado el dispositivo con el personal que se encontraba bajo el mando del Teniente informante, se entró en contacto con alrededor de “tres narcoterroristas” que al darse cuenta de la presencia de la tropa del Ejercito Nacional, abrieron fuego contra el personal de soldados, lo que generó que entraran en combate teniendo como resultado de dichos hechos un narcoterrorista dado de baja, al cual, al momento de la inspección se le encontró que tenía en su República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES poder: un Fusil AK 47 No 537094 Calibre 7,62 mm, 03 proveedores, 133 cartuchos calibre 7.62 mm, 303 cartuchos calibre 30 mm, 62 cartuchos calibre 5.56 mm, chaleco para armamento en lona negra, bolso en lona color verde oliva, hamaca color verde militar, cintelita azul y útiles de aseo.

POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos mediante oficio adiado el 19 de noviembre de 20181 el Despacho manifestó que en cuanto a la solicitud que interpuso el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar respecto a la remisión de las diligencias por tener ellos la

competencia; el Fiscal señaló que al tenerse en cuenta que en su jurisdicción ordinaria penal se está adelantando investigación por la presunta muerte del señor Jorge Eliecer Gómez, identificado con cedula de ciudadanía No 98.468.078, es esa jurisdicción la competente para continuar con las diligencias. Además de lo anterior, indicó el Fiscal que de acuerdo a los hechos, al parecer fueron acaecidos en combate por miembros del Ejército Nacional pero del Oficio allegado del Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, dicho funcionario perteneciente a la jurisdicción castrense no expuso argumentos para que sea esa jurisdicción la que deba continuar con la actuaciones investigativas por el presunto delito de homicidio, pues consideró importante tal pronunciamiento al tenerse en cuenta que cuando se solicita el envió de unas diligencias y se pretenda proponer la colisión entre jurisdicciones correspondiente, debe indicarse la postura del despacho que solicita. No obstante lo anterior, solicitó sean remitidas las actuaciones a su jurisdicción ordinaria ya que le corresponde a la Fiscalía conocer de los hechos y por ende de la investigación ante dicho despacho judicial. Finalmente señaló que en el caso que la jurisdicción castrense considere que no le corresponde conocer de la actuación a la fiscalía, proponga colisión de competencias bajo un fundamento 1 Folio 705 del C. #4. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES jurídico y legal, para que posteriormente sea remitido ante la autoridad competente quien se encarga de dirimir dicha situación.

Allegadas las diligencias al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa Antioquia y teniendo en cuenta lo propuesto por la Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos, mediante auto del 9 de noviembre de 2018 determinó que el asunto de la referencia debe continuar bajo su competencia teniendo en cuenta que los miembros de la fuerza pública comprometida, es decir el uniformado que se encuentra en las filas del Ejército, La Armada, La Fuerza Aérea o la Policía Nacional, al ser un uniformado ya sea oficial suboficial, alumno, soldado, agente hace parte de dicha unidad militar donde acaecieron los hechos de investigación. Por lo anterior, afirmó que la conducta desplegada por los mismos se encontró dentro de las relacionadas con el servicio, señaló que las mismas hacen relación con sus funciones entre el comportamiento investigado, presuntamente ilícito, del proceso, imputado o indicado y el resultado dañoso de manera directa con la causalidad como lo ha determinado la Corte Constitucional. Razón por la cual consideró dicho juzgado castrense trabar la colisión entre jurisdicciones de manera positiva ya que para ese estrado judicial de conformidad con las pruebas , le permitieron tener claridad que la ocurrencia de los hechos cumplen con los dos elementos para que sea su jurisdicción la que deba continuar con las diligencias.

Finalmente el Despacho trajo a colación jurisprudencia de la materia de la referencia como la sentencia bajo radicado Nº201002209 00 M.P. doctora Maria Mercedes Lopez de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante la cual en dicha providencia, la Sala señaló que las dos jurisdicciones forman parte estructural y funcional donde busca la materialización del supuesto normativo en su formalidad previsto en la Constitución Política; así mismo refirió sentencia de la Corte Constitucional C358/97 donde se mencionó los requisitos para que sea la jurisdicción castrense la que tenga competencia de conocer un asunto investigativo en materia penal , como lo es el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio y estar activo al momento de su comisión . República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les

haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 del 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “… Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y

entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES La Jurisdicción Penal Militar Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones4. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción

Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe 4 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los

llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e

independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” Caso concreto. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción que debe asumir el conocimiento de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo referido a la calidad de miembro de la fuerza pública, donde se identifica República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES si los autores responsables del presunto hecho punitivo se encontraban activos al momento de la conducta desplegada, desde ya la Sala precisa que no tiene vocación de éxito este elemento al no estar identificado con certeza el responsable para el momento de los hechos, de quien cometió tal conducta delictual en cumplimiento de la Misión táctica Napoleón Centurión perteneciente al Batallón de INF. Nº 46 Voltigeros, pues no existe documental, como lo es oficio emitido por el jefe de grupo de Talento Humano del Ejercito Nacional donde adjunte información relacionada con el nombramiento, acta de posesión, certificado de tiempo de servicios, mediante el cual constate que para el momento de la conducta que se investiga, los presuntos autores se encontraban laborando para dicha fecha del 2 de noviembre de 2007 en el grupo de fuerza de manera disponible y activa.

Así que para determinar cuál es la jurisdicción que le compete investigar la

conducta delictual de la referencia, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio, esto es, si se configura el elemento funcional. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional, por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”5. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles 5 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Por lo anterior, estima la Sala que el hecho punible por el cual se investiga la muerte del señor Jorge Eliecer Gómez quien presuntamente acaeció en combate con tropas del Ejército Nacional, bajo la posible prestación del servicio de integrantes del Ejército Nacional, de conformidad con la documental evidenciada al interior del expediente, se observa que la probable conducta delictual acaeció mediante la Misión Táctica Napoleón de la Unidad Fundamental Centurión pertenecientes al Batallón de INF. Nº 46 Voltiogeros en donde se encontraba la misma al mando del Comandante TE Barbosa Olarte Diego Fernando, siendo la misma ordenada con el fin de realizar tácticas ofensivas de neutralización sobre el sector de la parte alta de la escuela Manuel Gómez y la vereda Guineo de la jurisdicción del municipio de Chirogodó, contra terroristas de la compañía Wilson Palacios de la V cuadrilla de las ONT-FARC que se encontraban delinquiendo en dicho sector6; razón por la cual, esta Sala puede considerar que presuntamente se encuentra en cumplimiento del requisito funcional. No obstante lo anterior, al existir de manera evidente duda acerca de cuál es la jurisdicción competente, pues no se encuentran identificados los presuntos

autores responsables de la conducta delictual, es decir al no cumplirse con el elemento subjetivo, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha hecho énfasis en que debe ser la jurisdicción ordinaria penal en el caso en concreto representada por la Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos quien deba continuar con el trámite de la investigación penal. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-358 de 1997, refirió: “Si no existe claridad sobre la relación funcional entre el hecho punible y la actividad que cumplía el miembro de la fuerza pública, corresponderá, 6 Folios 222 del C.Nº 1. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES entonces, a la justicia ordinaria, la investigación y juzgamiento de los delitos comunes en que éste hubiese incurrido.” En ese orden de ideas, al evidenciarse la duda expuesta en el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos, como lo es el elemento subjetivo, es decir, cuando es realizada por un miembro activo de la fuerza pública, al no poderse probar con certeza los posibles autores de dicha situación conducta de investigación penal, considera esta Sala que la jurisdicción ordinaria penal en representación del Fiscal

161 Especializado Eje Tematico de Desaparición y Desplazamiento Forzado

Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos, la jurisdicción competente para continuar con las diligencias En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal a la justicia ordinaria penal representada por la Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos para que continúe con la investigación.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Fiscal 161 Especializado Eje Temático de Desaparición y Desplazamiento Forzado Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos para que continúe de conformidad con esta providencia y comuníquese a la Jurisdicción Penal Militar de la decisión.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Aprobado según Acta No. 49 del veinticuatro (24) de julio de 2019

Radicación: 110010102000201901320-00

Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto. En la providencia se afirma respecto del elemento subjetivo “que no tiene vocación de éxito, al no estar identificado con certeza el responsable para el momento de los hechos, de quien cometió tal conducta delictual en cumplimiento de la Misión táctica Napoleón Centurión” El suscrito Magistrado considera que sí estaba probado el cumplimiento del elemento subjetivo, toda vez que los posibles autores de los hechos investigados por la Justicia Penal Ordinaria, eran miembros activos de Ejército Nacional, pertenecientes al Batallón de IN F. No. 46 Voltigeros, conforme se observa en el Informe de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Patrullaje de fecha 4 de noviembre de 2007, obrante a folios 2 a 4 del cuaderno 1 de la Indagación Preliminar, entre otras piezas procesales.

Se remite a la Secretaría Judicial el expediente en 6 cuadernos con 26-26-200-201 A 399-400 A 599-600 A 711 folios. De los Hs. Magistrados. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Magistrado Fecha ut supra. Alca