CSDJ - F11001010200020190145700ADJUNTA20191010113321-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicación No. 110010102000201901457-00 Aprobado según Acta Nº 76 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por la gobernadora en su momento del CABILDO INDÍGENA CUMBAL y la Jurisdicción administrativa, representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, al interior del proceso ejecutivo de YANETH DEL ROSARIO HERNÁNDEZ PAZMIÑO y como demandada la I.P.S. INDÍGENA DE LOS CABILDOS CUMBAL, PANAN, CHILES Y

MAYASQUER.

HECHOS Mediante apoderado judicial, la señora Yaneth Del Rosario Hernández Pasmiño interpuso demanda ejecutiva1 el 22 de julio de 2018 ante los Juzgados Administrativos de Pasto. En esta, relató que mediante sentencia del 14 de noviembre de 2016 del Juzgado Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro del expediente No 2012-00209-00, se ordenó a la I.P.S hoy demandada, reconocer y pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengada por la accionante durante el periodo que prestó sus servicios, es decir a partir del 1 de abril

de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2010. Añadió que a la fecha no se ha realizado pago alguno, y que solo existe documento de fecha 1 de agosto de 2017 de “asunto liquidación prestaciones sociales comunes, 1 Folios 1-4 del cuaderno principal. República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201901457-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES sentencia judicial proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 201200209-00, donde el jurídico de la empresa en suma recomienda pagar a la demandante según certificación expedida por el contador de la empresa una vez comparándola con la nómina formal y prestaciones que se pagan a los demás funcionarios, la suma de ($11.523.729)” Solicitó que “se librara mandamiento de pago por las sumas de $30.494.603 por concepto de liquidación totalizada y aplicación del numeral sexto dado en la parte resolutiva del fallo según el artículo 178 C.C.A la cual, claramente se puntualiza en documento enviado al gerente de la IPS indígena antes referida con fecha 11/08/2017, aclarando que respecto a la indemnización moratoria no hubo actualización dando un valor solo por esta de ($69.725.520) de pesos, y demás hasta cuando se efectué el pago total de la obligación, mas costas procesales y honorarios” Mediante auto del 17 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del

Circuito PastoNariño, declaró la falta de competencia en razón de falta de conexidad, señaló que el competente para librar mandamiento de pago es el juez que profirió el fallo, es decir que la sentencia que impone la condena a la demandada fue emitida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Bogota, y el edicto que notificó dicha providencia fue tramitado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto. Allegadas las diligencias al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, mediante auto del 30 de agosto de 2018, ordenó librar mandamiento de pago contra la I.P.S. Indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panam, Chiles y Mayasquer y a favor de la señora Yaneth del Rosario Hernández, por la suma de $30.494.603 por concepto de liquidación del numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de septiembre de 2016; requirió a la parte ejecutada para que pagara la obligación o ejerciera su derecho de defensa y decretó medida de embargo y retención de sumas de dinero. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Igualmente se ordenó el decreto de medidas cautelares sobre los dineros existentes en las cuentas No 88816392535 y 88839765242 de Bancolombia y un vehículo

automotor de placas IPL-031. Además mediante proveído del 7 de noviembre de 2018, se ordenó librar despacho comisorio con destino a la Alcaldía del Municipio de Cumbal, a fin de ordenar la medida cautelar del secuestro del vehículo, y se ofició a la Gerencia Departamental del Nariño de la Contraloría General de la Republica, para que certificara si las cuentas de Bancolombia, tienen la denominación de recursos propios de funcionamiento u otros factibles de ser embargados, o, si por el contrario pertenece al sistema general de participación. El 18 de diciembre de 2018, la señora Raquel Aguilar Valenzuela, Gobernadora del Cabildo Indígena Cumbal, presentó escrito2, solicitó el traslado de competencia del proceso ejecutivo a su jurisdicción. Fundamentó su requerimiento en el sentido que la señora Yaneth del Rosario Hernández Pasmiño, se encuentra debidamente inscrita en el Censo Nacional de las Autoridades de los Pueblos Indígenas en el Resguardo Cumbal, y que la IPS Indígena de los Cabildos Del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, se constituyó mediante resolución No 005 de 1 de marzo de 2000, entendida como una institución prestadora de salud a toda la comunidad indígena. Concluyó que los sujetos procesales, son miembros del Cabildo Indígena del Resguardo Cumbal, la accionada como persona natural y la ejecutada como persona jurídica y por lo tanto se cumplen los tres elementos consagrados por las normas constitucionales, internacionales y son ellos los encargados del

conocimiento y ejecución del proceso ejecutivo. En consecuencia mediante proveído del 4 junio de 2019 el Despacho se pronunció sobre la solicitud elevada por la Representante del Resguardo Indígena Cumbal. 2 Folios 54-61 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Señaló que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta instituida para conocer de las controversias que se susciten entre entidades públicas y un particular o entre particulares que ejerzan función administrativa, como lo dispuso el articulo 104 numeral 6. Argumentó que las IPS hacen parte de la red pública como unidades prestadoras de servicios de salud a nivel territorial, dirigidos a la población indígena.

Relató que la IPS Indígena de los Cabildos Del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, hacen parte de la red pública y por lo tanto el Despacho es el competente para conocer del presente caso. En consecuencia planteó el conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, para dirimir la controversia. TRÁMITE PROCESAL El expediente fue remitido a esta Superioridad el 8 de julio de 2019, mediante oficio 6948MPGE3. Siendo asignado a este Despacho el 17 de julio de 2019. El 20 de agosto de 2019, dando cumplimiento a los lineamientos presentados en la

sentencia T-196 del 17 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, se emitió auto4 donde se ordenó: “(…)

1. Oficiar a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, para que informe de manera URGENTE los nombres de las personas reconocidas como autoridades del Resguardo Indígena del Gran Cumbal de PastoNariño, y si de esas comunidades hace parte la señora Yaneth del Rosario Hernández Pazmiño; aportando copias del Acta de Constitución; indicar la comprensión geográfica y/o territorial del Resguardo y si obra en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia. De otro lado, se dirá si el señora, Raquel Aguilar de Valenzuela ha sido autoridad de esa comunidad.

2. Escuchar el testimonio del Gobernador(a) actual del Cabildo Indígena del Resguardo el Gran CumbalPastoNariño, conforme al siguiente interrogatorio:

I. Generales de ley.

II. ¿Cuál es el territorio de la comunidad que regenta?, ¿tiene mapa del mismo?, de ser posible, aportarlo. 3 Folio 1 cuaderno de segunda instancia 4 Folios 5-7 ibídem.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

III. ¿De qué manera se encuentran organizados para administrar justicia

respecto de la ejecución de condenas impuestas, donde se reconocen la existencia de un contrato laboral y el pago de prestaciones sociales, a los miembros de la comunidad?

IV. ¿Quiénes son los encargados de instruir y juzgar, y en qué forma lo hacen?

V. ¿Cuentan con códigos o estatutos sobre esa organización?

VI. ¿Qué casos se ha ejecutado condenas impuestas donde se reconoce un contrato laboral y pago de prestaciones sociales, han juzgado en ese Cabildo?

VII. ¿Conoce a la señora Yaneth del Rosario Hernández Pazmiño?, de ser cierto, indicar si se encuentra censada en ese Resguardo.

VIII. Lo demás que desee agregar y que el funcionario comisionado considere de importancia para establecer los elementos determinantes de la competencia. (…)” Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado, la Secretaría Judicial de esta Corporación remitió oficio S.J.-MABZ 34582 con fecha del 23 de agosto de 2019 a la Directora de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y se emitió despacho comisorio – SJMABZ 34584 del 23 agosto de 2019 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño.

El 11 de septiembre del 2019, fue allegado oficio OFI19-36980-DAI-2200, donde la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la DAIRM del Ministerio del Interior, le comunicaba a esta Corporación que en jurisdicción del Municipio del Cumbal, departamento de Nariño, se registra el Resguardo Indígena Cumbal,

certificando que el señor William Afraneo Guadir Tarapues funge como gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Cumbal para el período comprendido entre el 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019, además que la señora Raquel Aguilar de Valenzuela, figuró como gobernadora del Resguardo en el periodo comprendido entre el 14 de octubre de 2018 al 31 de diciembre de 2018; y que la señora Yaneth del Rosario Hernández Pazmiño no figura como integrante de ese resguardo. Mediante oficio 9007MPGE recibido el 16 de septiembre de 2019, el Magistrado Oscar Carrillo Vaca devolvió el despacho comisorio diligenciado. Como documentos República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES anexos, obran entre otros, el acta de reparto; el auto que ordena el cumplimiento del despacho comisorio, subcomisionando al Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal con el fin de recibir el testimonio requerido; el respectivo despacho comisorio; el oficio citando al Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo del Gran Cumbal el 4 de septiembre de 2019 a las 3:00 pm para que rindiera declaración, y el acta de la misma, donde se consignó lo siguiente: “(…)A la pregunta 2 CONTESTÓ: Actualmente, soy el Gobernador Indígena del

Resguardo del Gran Cumbal, a partir del 1 de enero hasta el 31 de diciembre del mismo año 2019, mediante Acta de Posesión la cual reposa en las Oficinas de Asuntos Indígenas y Desarrollo Comunitario. El Resguardo se compone de 9 veredas: Guan, Tasmag, Cuaical, Quilismal, Cuetial, Cuaspud, Boyera, San Martín Miraflores y Llano de Piedras, comprendido en el marco de la Escritura 228 de 1910 y en el marco de plan de vida tenemos estructurado el mapa de cada vereda. El mapa reposa en el archivo de las Oficinas del Gran Cabildo y será aportado en medio magnético.

PREGUNTADO: A la pregunta 3 CONTESTÓ: La Corporación del Cabildo se encuentra organizada de la siguiente manera: el Señor Gobernador como cabeza principal, 9 Regidores de las veredas antes nombradas, 1 Teniente y 1 Secretario.

Dentro del factor institucional, contamos para el tema de la Justicia Especial contamos con un Consejo de Mayores, lo cuales son elegidos por la comunidad de las 9 veredas, así mismo contamos con Comisión de Justicia y 1 Coordinador, éste Coordinador y el Coordinador suplente son abogados indígenas, contamos con unas Secretarias Especiales para el ejercicio de diligencias y oficios respecto de toda la comunidad. En términos laborales podríamos manifestar lo siguiente: El Gobierno Nacional a todos los Resguardos Indígenas en el marco de la asignación especial de recursos de sistema de participación le otorga cierto número de recursos, los que reposan o se dirigen a una cuenta maestra aperturada por la

Alcaldía Municipal, el cual se convierte en el ordenador del gasto, para efectos luego, mediante un convenio interadministrativo se ejecutan estos recursos mediante proyectos que la comunidad destine, es por tanto que el Gobernador o el Resguardo no puede realizar contratos con una persona natural, o sea como el Cabildo no tiene recursos propios, no puede contratar a no ser que sean proyectos ejecutados entre la institución del estado y el Cabildo, donde generen contratos de prestación, es que si por ejemplo cualquier ministerio del estado que otorgue recursos mediante cualquier forma de contrato, sería contrato de prestación de servicios, por nómina no se podría hacer porque no se tiene recursos.

PREGUNTADO: A la pregunta 4 CONTESTÓ: Los encargados de instruir está el Señor Gobernador, la Corporación del Cabildo como cuerpo colegiado o íntegro, el Consejo Mayor, La Comisión de Justicia, a través de un instrumento llamado la

Ley Mayor o Reglamento interno.

PREGUNTADO: A la pregunta 5 CONTESTÓ: Se cuenta actualmente con el Plan

de Vida, Ley Mayor o Reglamento Interno.

PREGUNTADO: A la pregunta 6 CONTESTÓ: Para este caso, en este año no hemos resuelto casos para el pago de prestaciones sociales. La razón porque no

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES contamos con ninguna planta de personal; ni contratos de ninguna índole.Otros

casos sí tenemos, varios.

PREGUNTADO: A la pregunta 7 CONTESTÓ: Sí la conozco. Es miembro de la comunidad indígena hace parte del censo del, Resguardo. Se encuentra censada en la vereda Boyera.

PREGUNTADO: A la pregunta 8 CONTESTÓ: No. Si hay que aportar cómo se lleva a cabo los demás casos, es posible que se aporte a esta diligencia copia en medio magnético del Plan de Vida y Reglamento Interno”.

Figuran como documentos aportados, copia del mapa de la subdivisión territorial del Resguardo Indígena Gran Cumbal y CD que contiene el mismo, se aclara que no aportó el plan de vida y el reglamento interno. Mediante constancia secretarial5 del 18 de septiembre de 2019, se remitió el expediente al despacho, señalando el cumplimiento de lo ordenado en el auto del 20 de agosto de 2019. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6o, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2o, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". 5 Folio 48 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley de determinado asunto. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 1.Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2.Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3.Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- FUERO INDÍGENA En primer lugar, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer las potestades de las minorías étnicas y particularmente, su derecho a coexistir junto a las personas pertenecientes a la denominada sociedad mayoritaria, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su: “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”6

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 de la Constitución Política, que consagra:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 6 Sentencia No. T-605/92 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento T-208 de 2019 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido determinó: “Este reconocimiento se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural (arts. 1, 2, 7, 8, 10, 13, 70, 96, 171, 176, 246 y 286 de la C.P.)7.

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta jurisdicción especial “se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad”8. Por esta razón, la Constitución prevé unos “derechos especiales en función de la pertenencia a un grupo determinado”, los cuales “solo surgen a partir de la objetiva identificación del grupo con base en el elemento diferenciador previsto en la Constitución, en este caso el origen étnico”9.

Asimismo, la existencia de esta jurisdicción especial se explica por cuanto, dada la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural, la Corte ha reconocido: (a) un derecho colectivo de las comunidades indígenas, “y cuyo ejercicio corresponde a sus autoridades, para juzgar a sus miembros”10, y, a su vez, (b) un derecho “individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un ‘fuero’”11, en virtud del cual “se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo”12. Al respecto, es necesario precisar que el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena debe garantizar la satisfacción de ambos derechos. En efecto, tal como ha indicado esta Corte, si no estuviese de por medio la protección del derecho subjetivo e individual de los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su diversidad étnica y cultural, “sería impensable la materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena”13. 7 Cfr. Sentencias T-365 de 2018, T-522 de 2016, T-396 de 2016, T-208 de 2015, T-196 de 2015, T-081 de 2015, T-642 de 2014, T-491 de 2014, T-921 de 2013, T-866 de 2013, T-548 de 2013, T-449 de 2013, T-236 de 2012, T-549 de 2013, T-514 de 2009,

T-349 de 2008, T-1253 de 2008, T-1070 de 2005, T-1038 de 2004, T-767 de 2004, T-681 de 2004, T-728 de 2002, T-1127 de 2001, entre otras. 8 Sentencia T-522 de 2003. 9 Id. 10 Sentencia T-208 de 2015. 11 Id. Ver Sentencia T-496 de 1996. 12 Sentencia T-496 de 1996. 13 Sentencia T-236 de 2012. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES En tales términos, el fuero indígena, como derecho subjetivo de los miembros de las comunidades indígenas, “por sí mismo, se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto se conservan las normas costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante”14. Por esta razón, es en virtud del fuero indígena que se habilita la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, y, en consecuencia, esta se constituye en el juez natural en un caso concreto. Por el contrario, cuando el sujeto procesado no sea titular del fuero indígena, debe

concluirse que son los jueces ordinarios las autoridades competentes.” (Subrayado fuera de texto. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de la Jurisdicción Especial Indígena, se deriva el derecho, por parte de los integrantes de las comunidades indígenas, quienes son sujetos a ser juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres, a una prerrogativa conocida como fuero; el cual se predica no solamente probando la identidad étnica del procesado o investigado, conforme lo señaló la Corte Constitucional en los siguientes términos: “No obstante, esta Corte ha advertido que, si bien es un elemento necesario, “para la configuración del fuero indígena no resulta suficiente la identidad étnica del procesado”15, sino que, además, deben verificarse los elementos que ha previsto la jurisprudencia para su configuración. Si bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 201016, estos han sido definidos de la siguiente manera: 14 Sentencia T-493 de 2013. 15 Sentencia T-522 de 2016. 16 Los elementos que determinan la competencia de la jurisdicción indígena han variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional. Esta evolución puede resumirse en tres etapas: (i) a partir de la Sentencia T-496 de 1996 y hasta la sentencia T728 de 2002, el fuero indígena, entendido como derecho subjetivo de los indígenas, se configuraba siempre que se acreditase un factor personal y uno territorial; (ii) Por medio de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte reconoció la necesidad de establecer

nuevos criterios que permitieran garantizar un mayor ámbito de competencias para el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas y el ejercicio de su jurisdicción especial. En esta oportunidad, la Corte indicó que, además de los elementos personal y territorial, era necesario acreditar un elemento institucional y un elemento objetivo; (iii) a partir de la Sentencia T-522 de 2016, la Corte precisó que estos elementos, a diferencia de lo planteado por el Consejo Superior de la Judicatura, no podían ser analizados de manera concurrente, sino en atención a las circunstancias de cada caso. Así, el hecho de que no se cumpla con uno de esos requisitos, no implica per se que el asunto deba ser conocido por las autoridades ordinarias. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

(i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”17; (ii) (ii) elemento territorial o geográfico, que “permite a las autoridades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”18, (iii) (iii) elemento institucional u orgánico, que exige la existencia “de una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos,

costumbres y procedimientos tradicionales y aceptados en la comunidad”19; y (iv) (iv) elemento objetivo, el cual atiende a la naturaleza del bien jurídico o del sujeto afectado por la conducta del indígena20. Ahora bien, estos elementos no deben ser concurrentes, a efectos de determinar la competencia de las autoridades indígenas, sino que “deben ser evaluados de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso, y que si uno de esos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. Por el contrario, el juez debe valorar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena – perspectiva de la diversidad cultural–, el debido proceso y los derechos de otros afectados”21. No obstante, es necesario advertir que la jurisprudencia constitucional desarrolló estos criterios, por lo menos en procesos penales, a partir de casos referidos a conflictos internos de las comunidades, en los cuales el sujeto procesado siempre fue un indígena. Así, en muchos casos, en aplicación del principio de maximización de la autonomía, este enfoque era necesario para garantizar la protección de la identidad étnica y cultural del procesado y, por contera, el de la comunidad.”22 17 Sentencia T-522 de 2016. 18 Sentencia C-463 de 2014. 19 Sentencia T-002 de 2012. 20 Sentencia T-002 de 2012. 21 Sentencia T-522 de 2016. 22 Sentencia T-208 de 2019 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Entonces, es deber del operador judicial facultado para tomar decisiones que involucren derechos de personas pertenecientes a las comunidades indígenas, revisar y acreditar la existencia de los elementos expuestos, con el fin de determinar la existencia del fuero indígena y adoptar las medidas necesarias para el respeto y el reconocimiento de las facultades propias del derecho a la autodeterminación.

La misma Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos presentando criterios interpretativos respecto a cada uno de los elementos estructurales del fuero indígena. Estos, cumplen la función de aclarar la aplicación de cada elemento, así como modular las decisiones judiciales que involucra