CSDJ - F11001010200020190148100ADJUNTA20191031114917-2019

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Contencioso Administrativa y Jurisdicción Ordinaria Civil. Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cabeza del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA, con ocasión a la demanda administrativa instaurada por los señores EUGENIO CARDOSO PENAGOSY OTROS contra la sociedad EMGESA S.A. ESP/ Asignó el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Rad. No. 110010102000201901481 00 (17210-39) Aprobada según Acta de Sala No. 80 ASUNTO Negada la ponencia del Honorable Magistrado ALEJANDRO MEZA CARDALES1, procede la Sala dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN-HUILA, con ocasión de la demanda administrativa instaurada por los señores

EUGENIO CARDOSO PENAGOS y OTROS contra la empresa de servicios públicos EMGESA S.A. E.S.P.. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El día 18 de agosto de 2017 los señores EUGENIO CARDOSO PENAGOS y OTROS; mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contra la empresa EMGESA S.A. E.S.P., con el objeto de que se declare administrativamente responsable a la misma, de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, menoscabos causados a los accionantes, derivados de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “EL QUIMBO”, toda vez, que su ejecución repercutió en la privación forzada de la actividad económica de los actores. (fls. 10-28 c.o.) 1 En Sala No. 072 del 2 de octubre de 2019. 2.- El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA mediante auto del 20 de junio de 2018, señaló que, “EMGESA S.A. E.S.P., es una empresa privada por cuanto su capital pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%), es decir que la participación del Estado es inferior al 50%, y aunado a que no ejerce función administrativa, es claro que esta Jurisdicción no es la competente para conocer del presente asunto, como si lo es la Jurisdicción ordinaria civil; en consecuencia, este Despacho se declarará sin jurisdicción para reconocer de la presente demanda y ordenará, remitirlo a la Oficina de

Apoyo Judicial, para su reparto entre los Jueces Civiles del Circuito Garzón-Huila” De tal manera, sustentándose en el parágrafo del artículo 104 de la ley 1437 de 2011 y en consecuencia ordenó remitirlo a los Juzgados Civiles del Circuito de Garzón Huila para lo de su competencia. (fls. 160-162 c.o.) 3.- Llevadas a cabo las diligencias ante el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN-HUILA, mediante auto del 6 de septiembre de 2019, hizo saber su falta de competencia al considerar que: “Mediante providencia del 29 de enero de 2019 (…), el Honorable Tribunal Administrativo del Huila, señala que como la obra del proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, fue declarada de utilidad pública e interés social, a la sociedad comercial EGEMSA S.A. E.S.P., beneficiaria del proyecto, se le impuso la carga de asumir las compensaciones; que desde todo punto de vista son una función administrativa que está sujeta al derecho público y al control de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. De igual modo, para precaver una posible nulidad de las actuaciones por falta de Jurisdicción, el Juzgador Civil, declaró en consecuencia, la carencia de jurisdicción y competencia, planteando conflicto de competencia negativo con el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Neiva y ante ello ordenó el envío de las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima la colisión negativa de jurisdicciones presentada. (fls.

216-217 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio SEGUNDO del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las

modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y

permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del presente conflicto. El objeto del presente conflicto es determinar a cuál jurisdicción compete el conocimiento de la demanda de reparación directa, que a través de apoderado judicial, interpusieron los señores EUGENIO CARDOSO PENAGOS y OTROS contra la empresa EMGESA S.A, E.S.P. 3.- Del caso en concreto Así pues, en aras a dirimir la controversia planteada, la Sala atenderá la pretensión principal de la demanda, pues ésta se dirige al pronunciamiento por vía judicial del reconocimiento y pago de los daños y perjuicios causados por la demandada en favor de los señores

EUGENIO CARDOSO PENAGOS y OTROS.

Como primera medida, se procederá a identificar la naturaleza jurídica de la empresa EMGESA S.A. ESP, entendiendo que de su especialidad depende la determinación de la jurisdicción a la que corresponderá su conocimiento. La compañía se erigió como sociedad comercial anónima, asignándosele también la calidad de empresa de servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, cuyo capital accionario es el siguiente: Accionist Acciones % Ord. Acciones % Pref. Acciones % Total as Ordinaria Preferencial s es Totales Grupo Energía 55.758.25 43.5742 76.710.85 51,5135 20.952.601 100% Bogotá 0 % 1 % S.A. ESP Enel 72.195.99 56.4201 72.195.99 48,4816 Américas - 0%

6 % 6 % S.A. Otros accionista s 7.315 0.0057% 0 0% 7.315 0,0049% minoritari os 127.961.5 100,0000 100,0000 148.914.1 100,0000 Total 20.952.601 61 % % 62 % https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/estructura-organizacional.html Al respecto, la Ley 142 de 1994 en su artículo 14 numeral 7 consagra lo siguiente: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. Sin embargo, de conformidad con el cuadro expuesto, se puede concluir que la empresa EMGESA S.A. ESP, no puede ser considerada una empresa privada, toda vez que su composición accionaria es mayoritariamente pública, con un 51,5135% a favor del Grupo Energía Bogotá S.A. ESP. Una vez determinada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, procederá la Sala a establecer cuál es la Jurisdicción a la que corresponde el conocimiento de la controversia suscitada, para lo cual instituirá los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, contenidos en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 1 . Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto) De lo anterior se colige la importancia de determinar si EMGESA S.A. ESP además de considerarse una empresa pública se constituye en una entidad pública, a pesar de contar con un patrimonio mixto, para lo cual, se acude al parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a la letra reza: “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Así, encuentra la Sala que, sin importar el régimen contractual aplicable a este tipo de entidades, cuando se trata de asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual será la competente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con lo anterior, se debe tener presente que EMGESA S.A. ESP es una entidad prestadora de servicios públicos, que por

principio constitucional debe estar vigilada por el Estado, más aún cuando se trata de temas de alta trascendencia ambiental y social, como lo es el Proyecto Hidroeléctrico “El quimbo”, por la previa declaratoria de utilidad pública e interés social de los terrenos de propiedad del demandante. Así lo reafirma la Corte Constitucional en su sentencia T 135 de 2013 en donde aclara: “(…) la amenaza que se cierne sobre un conglomerado al ejecutar una obra de este talante es previsible. Por ello, las autoridades administrativas encargadas de salvaguardar en estos casos los derechos fundamentales de la población impactada tienen un especial grado de responsabilidad, tanto en la fase de diseño como en el de implementación, para que las obligaciones de mitigación de las consecuencias sociales previstas en la licencia ambiental se honren cabalmente”. Por lo anterior, resulta concluyente para esta Sala que, por ser la administración pública quien está llamada a responder por los derechos de quienes resulten afectados con este proyecto, es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa quien debe ejercer jurisdicción sobre este caso. Teniendo en cuenta que no se reúnen los supuestos fácticos establecidos por el legislador, para que el Juez Ordinario en su especialidad Civil conozca del proceso, en tanto evidentemente el presente litigio surge por un tema que es inherente a la responsabilidad de la empresa demandada, que luego de un análisis se designa como empresa pública. Conforme al acervo probatorio se estableció que el asunto en estudio es una demanda administrativa de reparación directa, y no una demanda civil, cuya competencia se establece de conformidad con el

artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Sala encuentra acierto en lo manifestado por el Juez Ordinario, al identificar que EMGESA S.A. ESP es una empresa de carácter público. Con todo lo afirmado, al ser el objeto de la litis una controversia originada por la actuación de una entidad con una participación accionaria estatal superior al 50%, la jurisdicción para conocer el asunto, radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentido en el que se dirimirá el presente conflicto. Resulta importante tener presente que, frente a un asunto similar, ya esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido, mediante sentencia aprobada en Sala 39 del 21 de mayo de 2014, dentro del proceso radicado con número 110010102000201302850-00, con ponencia de la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. Por lo anterior y de conformidad con lo expuesto en el tema en estudio, se remitirán las diligencias al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA, para lo de su jurisdicción. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA en el sentido

de asignar el conocimiento del presente asunto al JUZGADO NOVENO

ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA.

SEGUNDO.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA, y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA para su información.

CCOOMMUUÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrado. Doctor: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrada Ponente: Dra. Julia Emma Garzón de Gómez Radicado: 110010102000201901481 00.

Sala: Ochenta (80) del treinta (30) de octubre de dos mil Diecinueve (2019) Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO MI VOTO, en relación con la decisión tomada por la Sala mayoritaria de la Corporación en el asunto de la referencia; al considerar que, contrario a lo expuesto por la sentencia, la naturaleza

jurídica de la parte demandada no puede ser denominada de carácter público, sino, de una naturaleza especial. EMGESA S.A. E.S.P. es una Sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Del 31 de mayo de 2018. Su categoría de empresa mixta especial ha sido señalada por la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, a través del concepto 1192 de 1999, en los siguientes términos: Como consecuencia de la normatividad jurídica vigente y de la decisión de la Corte sobre la disposición especial que regula las relaciones laborales en las empresas de servicios públicos, puede concluirse la existencia de tres regímenes, a saber: 5.1. El aplicable a las personas que presten sus servicios laborales a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, o sea, en las que exista participación de capital privado y estatal. Tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas al Código Sustantivo del Trabajo. Esta es la situación de los trabajadores de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y de las empresas CODENSA S.A ESP y EMGESA S.A. ESP, porque son empresas de servicios públicos mixtas; en consecuencia, sus gerentes son particulares. 5.2.El régimen de las personas vinculadas por relación laboral a empresas industriales y comerciales del Estado, entidades descentralizadas cuyos propietarios no optaron para que su capital estuviera representado en acciones es el de trabajadores oficiales, sin perjuicio de que los estatutos de la entidad determinen qué actividades de dirección o confianza deben ser

desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 5.3. El régimen aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales cuyo capital representado en acciones pertenece en su totalidad a entidades públicas, su representante legal tiene la calidad de servidor público. Este es el caso de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP, donde su representante legal además es empleado público.” En los anteriores términos dejó sustentado las razones de mi disenso. Consta el envío de 10 cuadernos con 267-5-5-5-5 147-147-147-40-40 folios y 5 cds. De los señores Magistrados, Atentamente, FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Fecha ut supra FERL.