CSDJ - F11001010200020190148900ADJUNTA20190912163112-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación. No. 110010102000201901489-00 Aprobado según Acta de Sala No. 63 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, con ocasión de la demanda de reparación directa, promovida por el apoderado judicial de los señores IGNACIO POLANCO SÁNCHEZ,

FIDELINA MEJÍA OSPINA, ALFREDO SUÁREZ GUTIÉRREZ, LEONEL

MAMBUSCAY VIVAS, SOLFO CORTÉS MOLINA, JOAQUÍN GUZMÁN RAMÍREZ,

JULIO CÉSAR ROJAS YACUMAL, JULIO SANIN ANTE GUTIÉRREZ, PASTOR JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, LEONEL CADENA PALOMINO, NARCISO BUSTOS ILES y TEODICELO MOLINA ADAMES, contra EMGESA S.A. E.S.P. y la AUTORIDAD

NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA.

HECHOS El presente conflicto se originó por la demanda de reparación directa1, presentada el 6 de abril de 2017 para reparto de los Juzgados Administrativos de Neiva por el apoderado judicial del señor IGNACIO POLANCO SÁNCHEZ y OTROS contra la EMGESA S.A. E.S.P. y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, donde este relató que, de la construcción del Proyecto 1 Folios 14-34 del cuaderno original. República de Colombia Rama Judicial

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RADICADO Nª. 110010102000201901489-00

REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Hidroeléctrico El Quimbo derivaron varios desplazamientos a residentes, así como la pérdida de la actividad productiva de otros tantos, teniendo Emgesa S.A. E.S.P. la obligación de indemnizar a los afectados, según la licencia ambiental otorgada. Sin embargó, aseguró que muchas personas fueron excluidas de la indemnización, por lo que la Corte Constitucional, en sentencia T-135 de 2013 ordenó elaborar un nuevo censo donde se incluyera a los afectados que no habían sido incluidos previamente.

Advirtió que en cumplimiento de esa orden, Emgesa S.A. E.S.P. realizó en marzo de 2014 censo de 30.000, y que la empresa no reconoció a sus poderdantes la debida compensación, por no estar incluidos en los censos. Aclaró que estos se

desempeñaban como administradores, mayordomos y contratistas. Añadió que la ANLA omitió dar cumplimiento a la obligación que le impuso la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, para garantizar los procesos de participación, y que esta misma entidad profirió varios actos administrativos modificando las obligaciones ambientales que Emgesa S.A. E.S.P. tenía, restándole responsabilidades en el asunto. Solicitó que las demandadas fueran declaradas administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados a los demandantes por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo; que se condene a los accionados al pago de $144’335.287 a cada uno de los demandantes, por concepto de daños y perjuicios; y que igualmente, sean condenadas en costas. ANTECEDENTES PROCESALES La demanda correspondió por reparto2 del 6 de abril de 2017 al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Neiva. En pronunciamiento3 del 10 de mayo de 2017 inadmitió la demanda, otorgándole el término de 10 días para subsanarla, con base en las consideraciones presentadas. Más adelante, en auto4 del 7 de diciembre de 2017 declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, al considerar que la naturaleza jurídica de Emgesa S.A. E.S.P. la facultaba para ejercer sus actividades 2 Folio 173 ibídem. 3 Folio 175 ibídem. 4 Folios 185-187 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES en el ámbito del derecho privado, por lo que estimó que la demanda era de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. En consecuencia, remitió el expediente a reparto a los Juzgados Civiles del Circuito de Garzón.

El proceso fue repartido5 al Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón el 27 de abril de 2018. Este, profirió auto6 el 9 de mayo de 2018 inadmitiendo la demanda y concediendo el término de 5 días para subsanarla, admitiéndola en auto7 del 23 de mayo de 2018. Finalmente, el 13 de junio de 2019, el despacho judicial declaró8 la falta de jurisdicción para conocer del asunto, fundamentado en que las referidas compensaciones a cargo de Emgesa S.A. E.S.P. constituyen una función administrativa, por lo que planteó el conflicto de jurisdicciones ante esta Superioridad. POSTURA DE JUZGADOS COLISIONADOS El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA comenzó haciendo un resumen de la demanda y del trámite dado a esta, advirtiendo que para establecer quién era el competente para conocer de la demanda, se debían verificar los factores de competencia. Presentó un auto9 del Consejo de Estado, donde se relacionaban dichos factores como el objetivo, subjetivo funcional y territorial, para luego destacar que la actualización del censo realizado por Emgesa

S.A. no era objeto de control jurisdiccional pues no comprendía el ejercicio de una función pública. Procedió a verificar la naturaleza jurídica de la empresa, indicando que su objeto era el de comercialización de energía eléctrica y las actividades relacionadas con la comercialización de gas combustible, encontrando también que esta se constituía como empresa de servicios públicos y sociedad anónima de carácter comercial, ejerciendo sus actividades en el ámbito del derecho privado. Relacionó una providencia10 de esta Corporación, donde se declaraba que la empresa aquí demandada es una empresa de servicios públicos privada. En consecuencia, consideró necesario remitirse al parágrafo del artículo 104 del Código 5 Folio 191 ibídem. 6 Folio 193 ibídem. 7 Folio 198 ibídem. 8 Folios 275-276 ibídem. 9 Auto del 13 de octubre de 2016, radicado 250002324000201200768-01. 10 Auto del 16 de septiembre de 2015, radicado 110010102000201302838, M.P. José Ovidio Claros Polanco. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para concluir que Emgesa S.A. E.S.P. es de carácter privado y no ejerce función administrativa, razón por la que consideró competente a la Jurisdicción Ordinaria Civil para conocer del proceso.

El JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN presentó el recuento de la demanda, las pretensiones consignadas en esta y de la actuación procesal surtida. Manifestó que en varios pronunciamientos judiciales11 se había tomado a EMGESA S.A. E.S.P. como empresa de servicios públicos de carácter mixta, por lo que la indemnización de perjuicios requerida estaba reservada al conocimiento de la Jurisdicción Administrativa, dado que las pretensiones derivaban de una omisión en el cumplimiento de las obligaciones de la demandada como beneficiaria de un proyecto de infraestructura y porque los hechos presentados derivan del ejercicio de una función pública asignada a un particular. Aclaró que el Tribunal Administrativo del Huila declaró12 el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo de utilidad pública e interés social, por lo que la carga de asumir las compensaciones constituye una función administrativa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. 11 Providencia del 16 de septiembre de 2015 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, radicado 201300081-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco; Providencia del 27 de mayo de 2019 de la

Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, radicado 412983103002201600065-01. 12 Providencia del 29 de enero de 2019. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para

esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca

de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. 2.- Caso concreto Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, con ocasión de la demanda de reparación directa, promovida por el apoderado judicial de los señores

IGNACIO POLANCO SÁNCHEZ, FIDELINA MEJÍA OSPINA, ALFREDO SUÁREZ

GUTIÉRREZ, LEONEL MAMBUSCAY VIVAS, SOLFO CORTÉS MOLINA,

JOAQUÍN GUZMÁN RAMÍREZ, JULIO CÉSAR ROJAS YACUMAL, JULIO SANIN

ANTE GUTIÉRREZ, PASTOR JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, LEONEL CADENA

PALOMINO, NARCISO BUSTOS ILES y TEODICELO MOLINA ADAMES, contra

EMGESA S.A. E.S.P. y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA. 3.- Solución del caso El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos

jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia.

En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en

orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. De acuerdo a la información obrante en el expediente, observa esta Sala que los accionantes pretenden que se declare la responsabilidad de EMGESA S.A. E.S.P. y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales por los perjuicios causados a los demandantes, teniendo en cuenta que la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo acabó con la fuente de ingresos de estos, y pese a que existía un República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES compromiso para compensar ese daño, este no fue acatado por parte de la primera de las demandadas, con amparo de la segunda de las demandadas.

Pese a que los colisionados presentan sus consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de Emgesa S.A. E.S.P. con el fin de establecer la competencia de la

mencionada demanda, ambos dejan de un lado el hecho de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales también figura como demandada en el proceso bajo estudio. Circunstancia que debe ser necesariamente estudiada para darle solución al conflicto. Dentro de los elementos que permiten verificar la competencia de determinada autoridad judicial se encuentra el factor subjetivo. Este hace referencia a las partes en el proceso, así como su calidad, aclarando que el estudio de este factor se deriva del análisis de la norma de competencia, de tal manera que si la segunda entra a considerar a las partes y su calidad a la hora de designar atribuciones jurisdiccionales, se entra a la verificación del mencionado factor. La Corte Constitucional hace referencia al concepto del factor subjetivo de competencia, así: “Factor subjetivo de competencia Se mide en cuanto a las personas que son interesadas o parte en el proceso.” El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que constituye la cláusula general de competencia de esa jurisdicción, sí presenta consideraciones respecto a la calidad de las partes en los procesos de los que conoce esa jurisdicción, de la siguiente manera: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.” (Subrayado por la Sala) En los hechos presentados en la demanda, son relacionadas como situaciones que derivan en el daño, por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, una presunta omisión de esta para hacer cumplir a Emgesa S.A. E.S.P. una obligación impuesta por la Corte Constitucional: “La ANLA omitió la obligación de hacer cumplir a Emgesa la Resolución Número 0899 del 15 de mayo de 2.009 que le impuso la Corte Constitucional al no cumplir con la determinación de hacer efectivos los procesos de participación…”, también, facilitando presuntamente a la empresa para que esta desconociera sus obligaciones: “La ANLA, no solo por omisión, causó perjuicio adicional a los afectados con la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, sino también por acción ya que sistemáticamente fue profiriendo actos administrativos que modificaban la Licencia Ambiental, cada una disminuyendo las obligaciones ambientales y sociales…”.

Entonces, existe la necesidad de analizar la calidad de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, con el fin de determinar si esta es una entidad pública, y en consecuencia, se enmarca dentro de los litigios asignados a conocimiento de la

Jurisdicción Administrativa. El artículo 1 del decreto 3573 de 2011, mediante el cual se crea dicha entidad, dispone: ARTÍCULO 1°. Creación Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–. Créase la Unidad Administrativa Especial del orden nacional, denominada Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, con autonomía República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES administrativa y financiera, sin personería jurídica, la cual hará parte del

Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Respecto a las Unidades Administrativas Especiales, el artículo 67 de la ley 489 de 1998 establece: “ARTÍCULO 67.- Organización y funcionamiento de unidades administrativas especiales. Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquélla les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.” Lo anterior, lleva a concluir que la demanda plantea un controversia, donde además de estar involucrada una empresa de servicios públicos, que se rige por las disposiciones de la ley 142 de 1993, también se ve incluida una entidad pública, por

lo que, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 104 de la ley 1437 de 2011, es competente para conocerla la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto al fuero de atracción en asuntos donde se estudie la responsabilidad de entidades públicas y privadas, el Consejo de Estado ha indicado: “La situación planteada enmarcaba la controversia como un asunto del resorte de esta jurisdicción, dado que a esta le compete el estudio de las acciones de reparación directa en las que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, sin que esta facultad se vea afectada por la participación de sujetos de derecho privado como integrantes adicionales de la parte demandada, puesto que puede ocurrir que un daño antijurídico sea causado como consecuencia de la acción u omisión de personas naturales y jurídicas de distinta índole.”13 13 Providencia del 11 de abril de 2019, radicado 110013331036201000050-01, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Por lo tanto, como una de la causa bajo estudio es una entidad pública, el conocimiento de la demanda de reparación directa interpuesta por el apoderado del señor Reinerio Díaz Sterling y otros debe radicar en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que, con fundamento en las anteriores

consideraciones, el presente litigio se asignará al conocimiento del JUZGADO

NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, con ocasión de la demanda de reparación directa, promovida por el apoderado judicial de los señores IGNACIO POLANCO SÁNCHEZ, FIDELINA

MEJÍA OSPINA, ALFREDO SUÁREZ GUTIÉRREZ, LEONEL MAMBUSCAY

VIVAS, SOLFO CORTÉS MOLINA, JOAQUÍN GUZMÁN RAMÍREZ, JULIO CÉSAR

ROJAS YACUMAL, JULIO SANIN ANTE GUTIÉRREZ, PASTOR JIMÉNEZ

FERNÁNDEZ, LEONEL CADENA PALOMINO, NARCISO BUSTOS ILES y TEODICELO MOLINA ADAMES, contra EMGESA S.A. E.S.P. y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, asignando el conocimiento de esta a la JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, representada por el primer despacho de los mencionados, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este

proveído; en consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho judicial para lo de su competencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN para su información.

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial