CSDJ - F11001010200020190149800ADJUNTA20191024151526-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación: N° 110010102000201901498 00 Aprobado según Acta N° 78 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Dirime la Sala el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE GARZÓN y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión a la demanda de reparación directa, que a través de apoderado judicial, interpusieron los señores GUSTAVO RINCÓN, JOSÉ VICTOR OVIEDO GALICIA Y ZUNILDA ALMARIO BUSTOS contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP hoy ENEL EMGESA.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.1.- El señor Gustavo Rincón y otros, mediante apoderado, el 14 de julio de 2017, presentó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, demanda de reparación directa, contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A.

ESP, a fin de que se declare a la demandada responsable por los perjuicios materiales y morales. Como consecuencia a la anterior declaración, solicitó se condene a EMGESA S.A. al reconocimiento y pago por concepto de perjuicios morales y

daños materiales, con ocasión a la pérdida de su actividad laboral como consecuencia de la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo. 1.2.- Ahora bien, sometida la demanda a reparto, correspondió al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, dependencia judicial que mediante proveído del 30 de noviembre de 2017, declaró falta de competencia por jurisdicción, al considerar: «La Ley 142 de 1994 por medio del cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios, estipula que las empresas de servicios públicos pueden tener el carácter de oficial, mixta o privada, de acuerdo al capital accionario aportado, definiendo a cada una de ellas en su artículo 14, de lo siguiente manera: "Artículo 14. Definiciones. Para 'interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50% 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.” La empresa de servicios públicos EMGESA S.A. E.S.P., de conformidad

con sus estatutos sociales es una sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil. Ahora bien, consultada la página oficial de la Empresa Generadora de Energía' EMGESA-, esta cuenta con una composición accionaría de i) la Empresa Generadora de Energía de Bogotá S.A., i) ENEL Américas y iii) otros accionistas minoritarios en la misma se indica que la Empresa de Energía de Bogotá (EEB) cuenta con una participación económica del 51.5% y el Grupo Enel del 48.5% en la compañía. Sin embargo se aclara que dado que el 14.07% de las acciones de la EEB en la compañía son preferenciales, es el Grupo ENEL quien ejerce el control con un 56.4% de las acciones ordinarias de modo que EMGESA es considerada como una empresa privada. De este modo podemos dar cuenta que la empresa de servicios públicos demandada tiene el carácter de privada, por lo cual, las posibles controversias que pueda presentarse en su contra deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, en la medida en que la Jurisdicción contencioso administrativo esta instituida para conocer de las controversias en donde se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 104 del CPACA (Ley 1437 de 2011), que señala:

(…) Bajo dicho entendido y en razón de la constitución accionaria de la Empresa Generadora de Energía -EMGESA-, este Despacho carece de competencia conocer de las diligencias, Por otra parte, los perjuicios materiales y morales por la mora en el cumplimiento de la compensación cuyo pago reclaman los demandantes, hacen parte de las obligaciones adquiridas por EMGESA S.A. E.S.P en relación con las medidas restitutivas a favor de los grupos poblacionales afectados por el proyecto Hidroeléctrico "El Quimbo", contenidas en la Resolución №0899 del 15 de mayo de 2009 y teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino el cumplimiento del mismo, resulta indudable que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria» (Fls. 92 al 93) 1.3.- De ahí, arribada la actuación por reparto el asunto correspondió al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN HUILA, agencia judicial que a través de auto del 13 de junio de 2019, declaró la carencia de jurisdicción al señalar: «Declarada la falta de jurisdicción y competencia por parte del Juzgado Administrativo, este juzgado civil asumió el conocimiento por considerarse competente para ello como ya se reseñó, al resolver el auto admisorio, precisó: "En efecto, al dirimirse el conflicto negativo de competencias planteado en el proceso radicado bajo el número 2013-00081-00 (providencia del 16 de septiembre de 2015. M.P. JOSÉ OVIDIO

CLAROS POLANCO), la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Honorable Consejo superior de la Judicatura determinó que dada la composición accionaría de EMGESA S.A. E.S.P., por cuanto su capital pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%), su naturaleza jurídica corresponde a una empresa privada de servicios públicos; razón por la cual para conocer sobre los procesos de responsabilidad civil extracontractual y de aquellos tendientes al reconocimiento de perjuicios, formulados en su contra, la jurisdicción competente es la ordinaria" Sin embargo, mediante providencia del 27 de mayo de 2019 dictada en el proceso 41298-31-05-002-2016-00065-01, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva HuilaSala civil Familia Laboral, con fundamento también en decisiones del Honorable consejo de Estado - Sala de consulta Civil (Sentencia del 1192 de 05-08-199) y del Honorable Consejo Superior de la Judicatura - sala Jurisdiccional Disciplinaria (En radicados 110011010000-201302951-00 del 22-01-2014; 110011010000-2013-03210-00 del 22-01-2014:1100110200002013-02945-00 del 30-04-2014; 110011020000-2013-02915-00 del 2307-2015; y 110011020000-2014-02816-00 del 06-05-2015), señaló la naturaleza jurídica de la sociedad comercial EMGESA S.A., como una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta. Por tanto, la indemnización de perjuicios que se

demanda, se encuentra reservada al control que ejerce la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que las pretensiones se derivan de la presunta omisión de las obligaciones de EMGESA S.A.-E.S.P. como beneficiaria del proyecto de infraestructura, y porque los hechos enjuiciados provienen de la ejecución de una función pública a cargo de un particular. En igual sentido, mediante providencia del 29 de enero de 2019 (A.l. No. 30-0130-19) - que referencia la decisión anteriorel Honorable Tribunal Administrativo del Huila, señala que como la obra del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, fue declarada de utilidad pública e interés social, a la sociedad comercial EMGESA S.A.-E.S.P., beneficiaria del proyecto, se le impuso la carga de asumir las compensaciones; que desde todo punto de vista son una función administrativa que está sujeta al derecho público y al control de la jurisdicción de lo contencioso Administrativo. Para precaver, entonces, una nulidad de la actuación por falta de jurisdicción y atendiendo los deberes del juez para procurar la mayor economía procesal y adoptar las medidas necesarias para sanear los vicios del procedimiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del C.G.P.; resulta imperioso que este juzgado civil se declare sin jurisdicción para conocer de la presente demanda, tomando para ello las decisiones pertinentes para que la autoridad competente dirima el conflicto» De conformidad a lo anterior, resolvió plantear conflicto de jurisdicciones, por considerar que tampoco es el competente para asumir su conocimiento y en consecuencia, ordenó remitir las presentes diligencias a esta Corporación.

CONSIDERACIONES

Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual

será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior3, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del 3 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado y de los particulares”. derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional4. Caso Concreto La controversia objeto de estudio, surge con ocasión a la demanda de reparación directa, que a través de apoderado judicial, interpusieron los señores GUSTAVO RINCÓN, JOSÉ VICTOR OVIEDO GALICIA Y ZUNILDA ALMARIO BUSTOS, a fin de que se declare la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, responsable por los perjuicios materiales y morales. Como consecuencia a la anterior declaración, solicitó se condene a la demandada. al reconocimiento y pago por concepto de perjuicios morales y daños materiales, con ocasión a la pérdida de su actividad laboral como consecuencia de la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo. En relación con lo anterior, y en aras de resolver el conflicto propuesto, es fundamental conocer los antecedentes y naturaleza jurídica de la entidad demanda. 4 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” Para lo anterior, es pertinente traer a colación el concepto 1192 del 05 de agosto de 1999, mediante la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5 afirmó: “La asamblea general extraordinaria de accionistas de la E.E.B. (Empresa de Energía de Bogotá) en su sesión del 24 de enero de 1997 aprobó el plan presentado por la gerencia para la reestructuración de la empresa,

con lo cual planteó la segregación de las distintas actividades que hasta entonces cumplía, a fin de distribuirlas en tres partes, haciéndose socio mayoritario la EEB en las dos empresas nuevas que se constituyeron, así: - Se crea una empresa dedicada a la generación de energía (EMGESA S.A) - Se crea otra con el objeto de cumplir las tareas de la distribución y comercialización (CODENSA S.A.)(…) EMGESA S.A. - E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida mediante escritura pública No 4611 de la Notaría 36 del círculo de Santafé de Bogotá el 23 de octubre de 1997, como una "empresa de servicios públicos", ESP, que se rige conforme a las disposiciones de la ley 142 de 1994, con características de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil, tiene por objeto principal la generación de energía eléctrica dentro del territorio nacional. Su capital autorizado está representado en acciones las cuales se distribuyen en los siguientes porcentajes entre sus titulares: - Empresa de Energía de Bogotá 51.5 %

• Capital Energía S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A.,

ESP, Endesa Desarrollo S.A. y Akasaka Corp. 48.5 % 5 M.P. Luis Camilo Osorio Isaza. Por la composición accionaria de esta sociedad, se clasifica como empresa de servicios públicos mixta, pues los aportes de entidades públicas son superiores al 50%. La sociedad tiene un gerente, su representante legal, quien ejerce la

administración y gestión de los negocios sociales, con carácter de trabajador particular cuyo contrato se rige por el Código Sustantivo del Trabajo y la ley 142 de 1994, según lo prevén sus estatutos.” (Subrayado y negrillas de la Sala) De lo anterior surge como evidente que, la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., fue constituida con capital público superior al cincuenta por ciento (50%), correspondiente a los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá. Dicha situación se ha mantenido hasta el día de hoy, pues ha sido la misma EMGESA S.A. E.S.P hoy ENEL EMGESA., la que a través de su página de internet6 señala su composición accionaria de la siguiente manera:

ACCIONES ACCIONES % TOTAL

ACCIONISTA % ORD. % TOTAL

ORDINARIAS PREFERENCIALES PREF. ACCIONES Empresa de Energía 55.758.250 37.44 20.952.601 14.07 76.710.851 51.5135

Eléctrica de Bogotá S.A. Enel 72.195.996 56.4201 - 0 72.195.996 48,4816 Américas S.A. Otros Accionistas 7.315 0.0057 0 0 7.315 0,0049 Minoritarios 6 https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/estructura-organizacional.html Total 127.961.561 85.93 20.952.601 14.07 148.914.162 100 De ahí, se tiene que en efecto la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., la cual es una entidad de carácter público7, es propietaria del 51.51%

del capital social de la demandada EMGESA S.A. ESP, por lo que se puede afirmar que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Públicos de carácter mixto, y por ende debe considerarse como entidad pública, integrante de la rama ejecutiva del poder público. Lo anterior, con fundamento en lo contemplado en el artículo 14, literal 14.6 de la Ley 142 de 1994 que estipula que la empresa de servicios públicos de carácter mixto es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%, como en el presente caso se observa. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 104 en el parágrafo define lo que se entiende por entidad pública, esto es: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho 7 “La Empresa de Energía de Bogotá es una sociedad por acciones, constituida como una empresa de servicios pública mixta, bajo el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las reglas de Código de Comercio y, en general, por reglas del Derecho Privado sobre sociedades anónimas, conforme a la Ley 142 de 1994, siendo el Distrito Capital el accionista mayoritario .” https://www.grupoenergiabogota.com/inversionistas/informacion-para-accionistas/composicionaccionaria/25-principales-accionistas-de-geb Consulta efectuada el 11 de septiembre de 2019. administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. […] PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Subrayado y Negrillas de la Sala). De lo anterior se permite colegir, que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Como antes se precisó, EMGESA hoy ENEL EMGESA es considerada una empresa de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, como en este caso lo que pretende el actor es la reparación directa por los perjuicios económicos y sociales ocasionados con la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, pues su actuar como empresa de servicios públicos mixta con participación estatal superior al 50%, que desplaza la competencia del asunto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como ya lo ha considerado esta Sala en caso similar8. Así las cosas, por tratarse de una demanda de reparación directa respecto de un proyecto hidroeléctrico declarado de utilidad pública9, contra una

8 Aprobado en acta No. 049 del 9 de julio de 2014, expediente 110010102000 2014 01134 00, MP: Wilson Ruiz Orejuela. 9 Resolución No. 321 del 1 de septiembre de 2008 del Ministerio de Minas y Energía “Por la cual se declara de utilidad pública e interés social os terrenos necesarios para la construcción y operación del PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO”. entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, no queda duda que la competencia para conocer de la controversia que originó el conflicto, recae sobre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada en este caso por el JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: IMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre Jurisdicciones, suscitado entre el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE GARZÓN y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, asignando el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO

CIVIL MUNICIPAL DE GARZÓN, para su información.

TERCERO: Por Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA

CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial