CSDJ - F11001010200020190154400ADJUNTA20200828090837-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veintiséis de dos mil veinte Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201901544 00 Aprobado Según Acta No. 78 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO

CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, con ocasión de demanda de Acción de Reparación Directa impetrada mediante apoderada judicial por los señores FLORENTINA

LLANOS ESCOBAR, HERIBERTO ANDRES PLAZA LLANOS, JAIME

PAREDES LLANOS, ARMANDO LLANOS ESCOBAR y DIANA MARCELA

PLAZA LLANOS contra ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL,

NUEVA EPS y CLINICA NUEVA RAFAEL URIBE URIBE.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES

Los señores FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, HERIBERTO ANDRES PLAZA LLANOS, JAIME PAREDES LLANOS, ARMANDO LLANOS ESCOBAR y DIANA MARCELA PLAZA LLANOS, mediante apoderada judicial promovieron el 14 de noviembre de 2018 demanda de reparación directa1 contra ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, NUEVA EPS y

CLINICA NUEVA RAFAEL URIBE URIBE, a fin de que se declare a los demandados solidariamente civil y administrativamente responsables de todos los perjuicios tanto morales como materiales causados a los demandantes debido a las complicaciones en la salud física sufridas por la señora FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, derivadas de la falla en el servicio médico quirúrgico, que causó lesión en el uréter izquierdo, lo que ha conllevado que tenga que usar hasta la fecha una sonda, pues no se le ha realizado la reconstrucción del uréter lesionado. Consecuencialmente, solicitó se condene a la parte demandada a pagar a cada uno de los actores todos los perjuicios materiales e inmateriales, lucro cesante y daño emergente, conforme a la liquidación efectuada en la demanda o a la que se demuestre en el proceso. Una vez efectuado el reparto, correspondió el conocimiento de la demanda al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI, Despacho que mediante auto del 1 de marzo de 2019 se declaró 1 Fls. 255 a 270 c.o. incompetente y remitió las diligencias a la Jurisdicción Civil, representada por los Jueces Civiles del Circuito Judicial de Cali. Asignadas las diligencias al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, mediante auto del 4 de junio de 2019 se declaró incompetente para conocer del proceso impetrado por los actores, ordenando su remisión a esta Sala Superior para que dirimiera el conflicto de jurisdicción suscitado.2

II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS

El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI,

mediante Auto de 1 de marzo de 2019, dentro del radicado 2018-00274, de la demanda de Reparación Directa, indicó que NUEVA EPS es una sociedad de economía mixta, y que si bien es cierto, dentro del proceso aparece como demandado el HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL ESE, entidad que es pública, no se logra determinar que existe probabilidad seria de la falla en que pudo esta haber incurrido, toda vez que de los hechos y de la historia clínica que reposa en el plenario se encontró que la señora Llanos Escobar acudió al mencionado Hospital por un dolor abdominal el 18 de junio de 2016, donde se le prestó la atención médica necesaria y como consecuencia de esta decidieron remitirla el mismo día a la CLINICA RAFAEL URIBE URIBE, que fue la entidad que el día 20 de julio de 2016 le realizó la intervención quirúrgica que presuntamente le causó a la paciente lesión en el 2 Fll. 281 c.o. uréter izquierdo, la cual asevera la parte actora hasta la fecha por trabas administrativas por parte de la EPS, se encuentra esperando la paciente que tanto esta como la IPS asignada le programen la cirugía de reconstrucción. Así pues, el Despacho no observó una participación efectiva de la entidad pública, en los hechos que generaron la demanda y las pretensiones, por lo que consideró que no existía fundamento para invocar tal fuero de atracción, y por tanto no le correspondía el conocimiento a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por lo expuesto, ordenó remitir las diligencias a los Jueces Civiles del

Circuito de Cali, para su conocimiento. El JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, una vez recibido el proceso, mediante auto de 4 de junio de 2019, declaró no avocar el conocimiento del proceso por falta de competencia y proponer conflicto negativo de competencias. Apoyándose en que las pretensiones de la demanda se encuentran encaminadas a la Reparación Directa por la presunta falla médica responsabilidad como consecuencia de una mala praxis dada a la señora Llanos el día 20 de junio de 2016, así mismo en la tardanza en la práctica de la reconstrucción del uréter lesionado, que le ha afectado su integridad y dignidad humana. Aseguró diferir del análisis realizado por el juez administrativo, pues este consideró de entrada la ausencia de responsabilidad de la entidad pública, sin tener en cuenta que es necesario agotar el recaudo probatorio, máxime cuando se tiene ciertos protocolos médicos ante eventuales padecimientos, aspecto que se deberá examinar en el momento de proferir fallo de fondo. Por lo anterior, este juzgado consideró que carecía de Jurisdicción para asumir el trámite del proceso y ordenó remitir el expediente a esta Sala Superior para resolver el presente conflicto negativo de competencia.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 63 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 24 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de

competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 35 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en 3 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 4 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 5 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día

que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Del caso en concreto. El problema jurídico gira en torno a determinar qué juez es el competente para conocer de una demanda referida a falla en el servicio médico mediante la Acción de Reparación Directa presentada por intermedio de apoderada judicial por los señores FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, HERIBERTO

ANDRÉS PLAZA LLANOS, JAIME PAREDES LLANOS, ARMANDO

LLANOS ESCOBAR y DIANA MARCELA PLAZA LLANOS, contra ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, NUEVA EPS y CLINICA NUEVA RAFAEL URIBE URIBE, con la que se pretende se declare a la parte demandada solidaria y civilmente responsables de los perjuicios causados a

los demandantes dentro del marco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatados en la demanda, causados por la irresponsable praxis, inobservancia, y negligencia en la prestación de los servicios de salud, al no cumplir debidamente con el deber objetivo de control y vigilancia, causándosele lesión en el uréter izquierdo a la señora Llanos Escobar, lo que la ha obligado a estar conectada a una sonda, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya procedido a realizarle la reconstrucción que necesita. Para resolver el presente caso, debe tener presente que la demanda objeto de debate se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, y determinó que la acción de Reparación Directa en el artículo 140, así: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. El numeral 2 del artículo 104 ejusdem prescribe: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. (…)” Entonces, este marco normativo y las pretensiones de la demanda, imponen valorar que la acción de reparación directa fue asignada por el Legislador a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y siempre que una norma determine el funcionario u operador jurídico competente para conocer de un proceso, no le es posible al juez del conflicto variar dicha asignación.

Ahora bien, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta por los actores, es la Acción de Reparación Directa prevista en el artículo 140 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procurando se declare a ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, NUEVA EPS y CLINICA NUEVA RAFAEL URIBE URIBE, que son administrativamente y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales y materiales que fueron causados a los señores FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, HERIBERTO ANDRES PLAZA LLANOS, JAIME PAREDES LLANOS, ARMANDO LLANOS ESCOBAR y DIANA MARCELA PLAZA LLANOS, por falla médica y responsabilidad presunta, por mala praxis, que se traduce en hechos y omisiones brindadas a la señora FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, como consecuencia de esa falla en el servicio médico quirúrgico, que causó lesión en el uréter izquierdo, lo que ha conllevado que tenga que usar hasta la fecha una sonda, pues no se le ha realizado la reconstrucción del órgano lesionado, que condujo a los perjuicios morales y materiales a los demandantes; corresponderá conocerlo a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal como lo previó la norma citada y como habrá de declararlo la Sala, pues téngase en cuenta que: -La naturaleza jurídica de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, según sus estatutos, artículo 4°, “constituye una entidad pública con categoría especial, descentralizada, del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (…)”. - NUEVA EPS, a pesar de haber surgido como una empresa 100% privada ya que sus socios originarios fueron solamente las cajas de

compensación familiar, debe ser considerada de manera distinta, ya que con el ingreso de POSITIVA Seguros S.A. como socio que adquirió el 50% menos una acción del capital social de la Nueva EPS, la sociedad fue infundida con recursos del Estado que se dedicaron a la prestación del servicio de salud por expresa autorización de la Ley 1151 de 2007, con lo cual su naturaleza jurídica actual es de una sociedad de economía mixta. - CLINICA NUEVA RAFAEL URIBE URIBE, Esta empresa fue constituida como sociedad por acciones simplificada y se dedica a Actividades de hospitales y clínicas con internación. Al respecto es claro, que teniéndose que la demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, es una entidad de carácter público, se establece que la competencia para conocer recae en la Jurisdicción Contenciosa, ya que es esta la instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas, como se da en el presente caso. Además, porque la Jurisprudencia del Consejo de Estado6 se ha pronunciado sobre el fuero de atracción aplicable a casos cómo el presente, así: “En sentencia del 29 de agosto de 2007, la Sala de Sección Tercera destacó que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente

condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones lanzadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer del pleito. En sentencia de 30 de septiembre de 2007, la Sección precisó que la circunstancia de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados generalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. M.P. Martha Nubia Velásquez Rico, exp. 2006-02696-01 de marzo 1° de 2018. acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público. Además, en providencia de 1 de octubre de 2008, la Sección reiteró que cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el

proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados. De todo lo anterior se concluye que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero de atracción, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo. Sin embargo, el factor de conexión que da lugar a la aplicación del fuero de atracción y que permite la vinculación de personas privadas que, en principio, están sometidas al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria, debe tener un fundamento serio, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida. Se resalta que para que opere el fuero de atracción es menester que los hechos que dan origen a la demanda sean los mismos, postura que ha sido reiterada por la Sala en pronunciamientos más recientes que le permiten compartir la decisión del a quo de fallar en relación con la persona de derecho privado (…)” Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la Acción de Reparación Directa incoada por la apoderada judicial de FLORENTINA LLANOS ESCOBAR, HERIBERTO

ANDRES PLAZA LLANOS, JAIME PAREDES LLANOS, ARMANDO

LLANOS ESCOBAR y DIANA MARCELA PLAZA LLANOS contra ESE

HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL, NUEVA EPS y CLINICA NUEVA

RAFAEL URIBE URIBE, es la Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI, al cual se le enviara el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. - DIRIMIR el conflicto negativo de competencias suscitado entre el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa, representada en el primero de los Despachos mencionados. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE esta decisión , utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de comunicación copia integral de la providencia, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. TERCERO. - REMITIR el proceso a conocimiento del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y copia de la presente providencia al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada Continúan firmas… CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrado Magistrado CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U I T RAGO Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial