CSDJ - F11001010200020190156000ADJUNTA20200316122831-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000201901560 00 Aprobada según Acta de Sala No. 63 de la misma fecha ASUNTO Corresponde a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA (HUILA) y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN (HUILA) con ocasión del medio de control de reparación directa, instaurado a través de apoderado judicial por los señores

LUIS FERNANDO ROA CADENA, MIRTO ALBERTO HERRERA CASTRO,

EFRAÍN BARRETO CASTRO, ABDON FARID CABRERA GONZÁLEZ Y

HUMBERTO CHIVARA BUSTOS contra la SOCIEDAD EMGESA S.A. –

E.S.P. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El señor Luis Fernando Roa Cadena y otros, el 14 de julio de 2017 a través de apoderado incoaron el medio de control de reparación directa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de la SOCIEDAD EMGESA S.A. –E.S.P, en orden a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios materiales y morales que les fueron

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000201901560 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES ocasionados por la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y/o la compensación a que tienen derecho por la pérdida de su actividad productiva.

Refirieron dentro del líbelo demandatorio, que la construcción del PHEQ EMGESA S.A.- E.SP desplazó a miles de residentes en predios del AID y les quitó sus trabajos, su actividad productiva, por lo cual la Licencia Ambiental impuso a la demandada a indemnizar o compensar a todas las personas que resultaran afectadas con la construcción del Megaproyecto fueran o no residentes en el AID, sin embargo, al haber quedado excluidos muchas personas del censo, la Corte Constitucional ordenó la elaboración de un nuevo censo que incluyera a los afectados excluidos. Luego de lo anterior, sólo fueron compensadas menos del 0.3% del total de censados, burlando lo dispuesto por la Corte Constitucional argumentando que no aparecían en el censo realizado en el año 2009, del cual habían sido excluidos. En estos términos, refirió que sus poderdantes desempeñaban la actividad económica en El AID, sin embargo la empresa EMGESA S.AE.S.P negó la compensación aun cuando tienen derecho a que se les indemnice por la pérdida de su actividad productiva y/o a que se les reconozca y pague una

compensación económica por desplazarlos forzadamente de su sitio de trabajo al construirse el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”. 2.- Arribadas las diligencias, correspondió por reparto al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA (HUILA), despacho Judicial que mediante proveído de 21 de febrero de 2018 declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto, como quiera que de conformidad con los estatutos de la empresa EMGESA S.A.- E.S.P su naturaleza jurídica es la de una sociedad comercial por acciones, anónima, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de

1994. Asimismo, que la sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES privado como empresario mercantil.

Así las cosas, de conformidad con los pronunciamientos de esta Superioridad, en auto del 16 de septiembre de 2015 bajo el radicado 110010102000201302838 con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco, al momento de resolver el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Neiva, asignó el conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil bajo el argumento de que de conformidad con la

naturaleza de empresa de servicios públicos privada en el sentido en que pertenece mayoritariamente a particulares (%54.21) y aunado a lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resultaba claro que esa jurisdicción no era la competente para conocer de la demanda, declarando su falta de jurisdicción y ordenando el envío a los Jueces Civiles del Circuito de Garzón (Huila). 1 3.- Correspondió por reparto al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN (HUILA), autoridad judicial que mediante auto de 9 de marzo de 2018 ordenó admitir la demanda, proveído que fue recurrido por el apoderado de la parte demandada refiriendo que el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria el 22 de enero de 2014 resolviendo un conflicto negativo de jurisdicciones decidió asignar el conocimiento de los asuntos de responsabilidad extracontractual en los que se tuviere como parte a EMGESA S.A.- E.S.P a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime que de conformidad con el certificado de existencia, la misma es una sociedad comercial constituida como empresa de servicios públicos donde su capital accionario incluye aportes públicos, lo que la hacía una entidad estatal perteneciente al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público.2 No obstante, el Despacho por auto adiado 24 de mayo de 2018, resolvió confirmar el auto recurrido mediante el cual se admitió la demanda dentro del 1 Fl. 87 c.p 2 Fl. 192 c.p

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES proceso, bajo los mismos argumentos referidos por el Juzgado Noveno

Administrativo Oral de Neiva. Mediante auto de 11 de junio de 2019 el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN (HUILA) declaró su falta de jurisdicción y competencia para el conocimiento de la demanda, por corresponder a la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, considerando que en Providencia del 27 de mayo de 2019 dictada en el proceso 41298-31-03-0022016-00065-01 entre otras, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva HuilaSala Civil Familia Laboral, con fundamento en las decisiones del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, señaló la naturaleza jurídica de la sociedad comercial EMGESA S.A como una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta. Por lo tanto, la indemnización de perjuicios que se demandaba se encontraba reservada al control que ejercía la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, considerando que las pretensiones se derivaban de la presunta omisión de las obligaciones de EMGESA S.AE.S.P como beneficiaria del proyecto de infraestructura, y porque los hechos enjuiciados provenían de la ejecución pública a cargo de un particular.

Adicionalmente puso de presente que “mediante providencia del 29 de enero de 2019 (A.I. No. 30-01-30-19)- que referencia la decisión anteriorEl Honorable Tribunal Administrativo del Huila señala que como la obra del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, fue declarada de utilidad pública e interés social, a la sociedad comercial EMGESA S.A.- E.S.P, beneficiaria del proyecto, se le impuso la carga de asumir las compensaciones; que desde todo punto de vista son una función administrativa que está sujeta al derecho público y al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” 3

CONSIDERACIONES DE LA SALA

3 FL. 253 c.p No. 2 5

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las 6

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer,

por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior,

veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo 8

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se

procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2. - El caso concreto El objeto de la demanda incoada por el señor Luis Fernando Roa Cadena y otros, tiene como fin que la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., los indemnice por los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados por la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y/o la compensación a que tienen derecho por la pérdida de su actividad productiva. Pues bien, a efectos de resolver el presente conflicto, inicialmente debe precisarse que la demanda fue radicada el día 14 de julio de 2017, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) el cual empezó a regir el 2 de julio de 2012. Ahora bien, en el artículo 104 de la precitada Ley, se establece: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de 9

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerán de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. (Subraya la Sala) De cara a lo expuesto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer de asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, sin importar el régimen que les sea aplicable.

En el presente caso, se demandó a la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., la cual es una sociedad comercial por acciones, y según lo publicado en su página web4, su conformación es la siguiente:

ACCIONES ACCIONES % TOTAL

ACCIONISTA % ORD. % TOTAL ORDINARIAS PREFERENCIALES PREF. ACCIONES Grupo 55.758.250 43.5742 20.952.601 100 76.710.851 51,5135

Energía 4 https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/estructura-organizacional.html Consulta efectuada el 30 de agosto de 2019. 10

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

Bogotá S.A E.S.P Enel 72.195.996 54.4201 - 0 72.195.996 48,4816 Américas S.A Otros Accionistas 7.315 0.0057 0 0 7.315 0,0049 Minoritarios Total 127.961.561 85.93 20.952.601 14.07 148.914.162 100 Así entonces, la Empresa Grupo Energía Bogotá S.A E.S.P, la cual es una entidad de carácter público5, es propietaria del 51.5135% del capital social de la demandada EMGESA S.A., por lo que se puede afirmar que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Públicos de carácter mixto, y por ende, debe considerarse como entidad pública, integrante de la rama ejecutiva del poder público, tal como lo determinó el Consejo de Estado6 al resolver un conflicto de competencia surgido al interior de la misma jurisdicción, al decir: “En sentencia del dos de marzo de 20067, la Sala explicó ampliamente las razones por las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son entidades estatales 8 que integran la rama ejecutiva del poder público: “En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades 5 “Artículo 2. Naturaleza jurídica: El Grupo Energía Bogotá S.A. ESP., es una empresa de servicios

públicos, constituida como sociedad anónima por acciones, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La Sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil de carácter sui generis, dada su función de prestación de servicios públicos domiciliarios. Parágrafo: Por la composición y el origen de su capital el Grupo Energía Bogotá S.A. ESP., es una sociedad constituida con aportes estatales y de capital privado, de carácter u orden distrital, en la cual los entes del Estado poseerán por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital social, de conformidad con el acuerdo 001 de 1996 del Concejo de Bogotá (antes Concejo de Santa Fe de Bogotá), Distrito Capital, que autorizó su organización como sociedad por acciones en desarrollo de las disposiciones del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 164 del Decreto ley 1421 de 1993.” Estatutos Sociales de Grupo Energía Bogotá S.A E.S.P (Versión marzo de 2019) Recuperado de: file:///C: Estatutos%20Sociales %20-%20versio%CC%81n%20marzo%202019.pdf consultada el 30 de agosto de 2019. 6 Radicado AG-250002325000200401348 01, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de marzo de 2006, Consejero Ponente: Dr.

Alier Hernández Enríquez, exp. 29703. 8 En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección Quinta de esta Corporación: véase sentencia del 17 de noviembre de 2005, Consejero Ponente: Dr. Filemón Jiménez Ochoa, Exp. 3713. 11

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan [servicios públicos domiciliarios], pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica. “En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común. “Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las

particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada. “En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios], por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado. “(...). “En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 sólo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. “Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque–según ya se dijo– las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva: “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.” “De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) –en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente–, que integran la rama ejecutiva: “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada. “Estas ideas –con sus correspondientes problemas– se reiteran en el artículo 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas: ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos

públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto) “En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de [servicios públicos domiciliarios] mixta. “En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma 13

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES expresa, que las “empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios]” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental. “Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de

[servicios públicos domiciliarios] integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección9. “De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las [empresas de servicios públicos domiciliarios] oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar. “De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de [servicios públicos domiciliarios] hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron

recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver. “En sexto lugar, encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado –como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004 10 – no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, 9 Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la ley 142, el cual establece: “NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. “PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” 10 Dijo la Corte, con franco error, que “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de