CSDJ - F11001010200020190176200ADJUNTA20190906062038-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación N° 110010102000201901762 00 Aprobado según Acta No. 62 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en relación con el aparente conflicto, al existir pronunciamiento para arrogarse la competencia para continuar con la investigación penal únicamente por la Jurisdicción Penal Militar representada por el Fiscal 25 Militar Quinta Brigada del Ejército, ya que dicha jurisdicción, remitió a esta Corporación mediante auto del 30 de julio del presente año las diligencias, con el fin de definir a cual jurisdicción le compete continuar con el conocimiento del proceso penal por el delito de homicidio, en donde aparece como víctima el señor Albeiro Martinez Bermeo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme al informe No 002 del 01 de febrero de 20121 por el Comandante Carlos Arnulfo Campos Saavedra, expuso que en desarrollo de una operación militar designada, realizó un desplazamiento terrestre entre la vía que del Municipio de Fortul conduce al Municipio de Saravena, cuando fue interceptado por un grupo de hombres que detuvo el movimiento del vehículo, en ese instante, señaló que un sujeto les disparó, situación que generó un combate y como resultado de la misma la muerte de uno de los sujetos identificado con el nombre de Albeiro Martinez Bermeo.

1 Folios 30-33 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RAD. NO. 110010102000201901762 00

REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE Mediante auto del 10 de febrero 2012 el Juez 47 de Instrucción Penal Militar dispuso iniciar indagación preliminar por el delito de homicidio, con el fin de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

Bajo constancia secretarial J47 IPM se allegó al expediente escrito recibido por el señor CP Campos Saavedra Carlos Arnulfo donde aportó copia de las cedulas de ciudadanía, hoja de vida de los SLP Jhon Freddy Guzmán, Carlos Eduardo Felizola y Dani Bohórquez Leal, al haber sido requerida al interior del proceso penal mediante radicado Nº 12332. Acorde al Oficio Nº 1895-1233 MD-DEJPMDGDJ-J47 IPM el Juez 47 de Instrucción Penal Militar le solicitó a la Fiscalía Primera Seccional de Saravena – Arauca, el envió de las carpetas respecto de las diligencias bajo la NC Nº 817366109539201280069 adelantada por los hechos ocurridos el día 10 de febrero de 2012 en la Vereda “La Copa”, municipio de Saravena, Departamento de Arauca y propuso conflicto positivo de competencia, en el caso de que el despacho no comparta la solicitud de ese extremo judicial. Posteriormente, de conformidad con el Oficio Nº 3977-1233 MD-DEJPMDGDJ-J47

IPM el Juez 47 de Instrucción Penal Militar3 peticionó nuevamente a la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía Primera Seccional de Saravena enviara a la jurisdicción penal militar las diligencias que se han adelantado con ocasión a los hechos acaecidos el 10 de febrero de 2012 en la vereda “La Copa” del Municipio de Saravena, Departamento del Arauca donde se generó la muerte del señor Albeiro Martinez Bermejo; de igual manera reiteró que en caso de no estar de acuerdo con la solicitud, remitiera el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que decida la competencia. 2 Folios 69 – 88 c.o. 3 Folios 283 y 284 C.2. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE El 22 de junio de 2016, luego de haberse radicado las dos solicitudes por el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar, el Fiscal Primero Seccional de Saravena Jorge Alvaro Lara Martinez contestó dicha petición mediante Oficio Nº. DS-17-21-F1S-287 donde informó que la carpeta que actualmente adelanta dicha unidad a la que representa, está pendiente de la elaboración de un Comité Técnico Jurídico con la Sub Direccion Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Arauca para así definir su envío

sin la necesidad de proposición de conflicto negativo de competencias, razón por la cual, señaló que la carpeta continuará siendo conocida por dicha Fiscalía. De conformidad con el Oficio Nº 1119-1233MD-DEJPMDGDJ-J47IPM-41.12 del 19 de enero de 2017 el Sargento Segundo Fabian Parra Martinez en su calidad de Secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar4, solicitó información y allegarse en lo posible la documentación acerca del trámite hasta la fecha de lo que ha sucedido con la investigación de la muerte del señor Albeiro Martinez, lo anterior, para que obre como prueba dentro de la investigación penal de la referencia que ellos llevan. Ante tal solicitud, el Fiscal Primero Seccional de Saravena mediante el Oficio Nº DS17-21-FPSSL906-065 del 13 de marzo de 2017 informó que en la fecha de la referencia se solicitó a la Direccion Seccional de Fiscalía de Arauca la fijación de fecha para la realización de comité técnico jurídico con el fin de analizar la viabilidad de la remisión de la carpeta que actualmente conoce esa unidad, lo anterior, obedeciendo a las directrices que sobre el tema se han emitido a nivel central cuando se encuentran con hechos que pueden ser conocidos por la Jurisdicción Pena Militar. Ante las reiteradas solicitudes que emitió la justicia penal militar y de conformidad con las respuestas obtenidas por la jurisdicción ordinaria penal representada por el 4 Folios 321 a 323 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE Fiscal Primero Seccional de Saravena, el Fiscal 25 Penal Militar de Bucaramanga Santander mediante auto adiado el 30 de julio de 20195, expuso que respecto a la negativa por parte de la Fiscalía General de la NaciónFiscalía Primera Seccional de Saravena Arauca de acceder a la remisión por competencia de la investigación penal por el delito de homicidio que en forma paralela se adelanta ante su jurisdicción por los hechos ocurridos el 10 de febrero de 2012, por lo anterior, señaló que propone conflicto entre jurisdicciones conforme a lo establecido en el artículo 273 del Código Penal Militar en aras de no continuarse vulnerando el principio de Non Bis In Idem.

Señaló que para constatar que es competencia de la jurisdicción penal militar continuar con la investigación penal tuvo en cuenta que para el momento de los hechos, los mismos se surtieron por tropas, que obedece a la ejecución de la orden de operaciones “Fusion 002” cuya ejecución estableció “proteger en forma permanente la población civil, sus bienes y los recursos del Estado sobre el área señalada en la misión presente de orden de operaciones, teniendo en cuenta que esta operación de mantenimiento de la seguridad se desarrolla dentro del marco de los derechos humanos en el que solo se puede hacer uso de la fuerza como última opción y actuar en proporción a la gravedad de la amenaza”. De lo anterior, para el despacho no existió duda que los mismos hechos fueron producto de

enfrentamientos por lo que no es viable desconocerse el fuero funcional de los militares intervinientes ya que los mismos se hallaban en el lugar de los hechos en cumplimiento de dicha orden operacional. Además de lo anterior, expuso que se encuentra acreditado que los presuntos responsables al momento de los hechos se encontraban en servicio activo pertenecientes al Ejercito Nacional, pues refirió que así lo constataron los oficios allegados donde confirman las calidades de militar los cuales fueron allegados al expediente mediante sus hojas de vida y certificado que demuestra que están al 5 Folios 366 – 375 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE servicio, razón por la cual consideró que también se cumplió el elemento subjetivo; por lo que manifestó que de manera efectiva se cumplieron los lineamientos para que sea la jurisdicción penal militar quien deba conocer del asunto de la referencia.

No obstante lo anterior, indicó el Fiscal 25 Penal Militar que de manera reiterada le envió a la Fiscalía Primera Seccional de Saravena sendos de oficios donde le solicitó que hiciera pronunciamiento respecto a la competencia de continuar con la investigación penal de la referencia, sin obtener respuesta alguna, por ello y atendiendo que ha transcurrido un tiempo prudencial para el mismo, y al tenerse en cuenta que se cumplen los requisitos para que sea su jurisdicción la que continúe

con la investigación, como lo son el elemento subjetivo y funcional, señaló que consideró pertinente con el fin de no vulnerar las garantías procesales de los sujetos que en ella intervienen y al existir investigaciones paralelas, dispuso remitir las diligencias a esta Superioridad para lo pertinente, en el sentido de proferir decisión en la que determine de manera definitiva cual es la jurisdicción competente para estudiar, investigar, juzgar y sancionar por los hechos acaecidos el 10 de febrero de 2012..

CONSIDERACIONES

Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos

de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que

hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La Jurisdicción Penal Militar Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones6.

Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las 6 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un

puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo

Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder

público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” Del caso en concreto. En el presente caso se evidenció que la Fiscalía 25 Penal Militar de manera reiterada mediante oficios adiados el 02 de julio, 13 de diciembre de 2014, 19 de diciembre de 2017 y 27 de mayo de 2019 le solicitó a la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por el Fiscal Primero Seccional de Saravanera - Arauca para que realice pronunciamiento acerca de la competencia que tiene de la investigación penal por el delito de homicidio por los hechos acaecidos el 10 de febrero de 2012 en la vereda “La Copa” del Municipio de Saravena o si lo consideraba pertinente, remitir de manera inmediata las carpetas que contiene dicha investigación penal adelantada en República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE esa jurisdicción. Petición de la cual, como lo afirmó la jurisdicción castrense y de igual manera como pudo esta Corporación observar en la documentación allegada con el expediente, no se efectuó ninguna respuesta.

Si bien, para que esto se configure y esta Sala pueda dirimir el referido conflicto, es

necesario que se estructuren los siguientes presupuestos: i) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, ii) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, iii) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado, iv) Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. Pues está establecido por la norma que dos jurisdicciones deben arrogarse el conocimiento o negarlo, de lo contrario se estaría violentando el principio de seguridad jurídica al no remitir las diligencias a uno de los jueces que también es parte y debe pronunciarse al respecto. Es por esto que esta Sala estaría excediendo el ámbito jurídico de la ley reglamentada, al asignar la competencia y el derecho de conocer del asunto a alguna jurisdicción, emitiendo un pronunciamiento sobre el tema materia de la Litis. Por los anteriores hechos, se evidenció que a pesar de los reiterados oficios en el que la jurisdicción castrense solicitaba que la Fiscalía Primera Seccional de Saravena hiciese manifestación acerca de un conflicto positivo entre jurisdicciones al considerar cada uno que tenía la competencia para investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables por el homicidio del señor Albeiro Martinez Bermejo, ante la anterior omisión por la jurisdicción ordinaria penal, por lo tanto, resulta entonces imperativo para esta Corporación abstenerse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues no es del resorte de esta Sala entrar a manifestarse al no cumplirse los requisitos para que se configure un conflicto entre jurisdicciones, como lo es, en el

sentido que dos o más despachos judiciales se encuentren reclamando la competencia para conocer de la investigación penal, o estén negando la misma, República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE situación que no sucedió, pues únicamente el Fiscal 25 Penal Militar fue el único funcionario quien se pronunció acerca de la competencia para continuar con la investigación de la referencia.

Es por esta razón y al no evidenciarse disputa entre funcionarios, ni presentarse colisión entre distintas jurisdicciones, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no es la competente para resolver, de conformidad con lo señalado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, que a la letra reza: “ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.”(Subrayado fuera de texto). En igual sentido, la Ley 270 de 1996 en el artículo 112, numeral 2 indica:

“ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas

jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.”(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, después del recuento procesal, como no existió pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria penal y por lo tanto al haberse presentado una aparente colisión entre las jurisdicciones por no existir disputa entre funcionarios que consideren tener la competencia para continuar con el caso, en este sentido, considera esta Sala que debe abstenerse de hacer algún pronunciamiento de fondo correspondiente y por lo República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE tanto ordena la devolución del expediente contentivo de la actuación penal al juzgado remitente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el aparente conflicto entre la Jurisdicción Castrense y la Jurisdicción Ordinara Penal, al interior del proceso penal por el delito de homicidio siendo víctima el señor Albeiro Martinez Bermeo.

SEGUNDO: ORDENAR LA DEVOLUCIÓN del expediente al Fiscal 25 Penal Militar del Ejército Nacional conforme a la parte motiva.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

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REFERENCIA: CONFLICTO APARENTE

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial