CSDJ - F11001010200020190191600ADJUNTA20191009174529-2019

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado: No. 110010102000201901916 00 Aprobado según Acta No. 069 de la misma fecha

Asunto: Conflicto de Competencia ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre la justicia ordinaria en representación del JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO BARRANCABERMEJA, y la justicia Penal Militar en cabeza del JUZGADO TREINTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para el trámite del proceso penal bajo radicado CUI 68081-6000-135-2010-00245 contra de JEAN CARLOS RINCON ORTIZ, por el delito de PECULADO POR

APROPIACIÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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M. P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201901916 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones -El día 09 de febrero de 2018, en el escrito de acusación, señalaron sobre los hechos ocurridos en la instalaciones del Batallón de Artillería de A.D.A., Nº 2 “Nueva Granada” de Barrancabermeja, siendo febrero de 2010, ocurrió la sustracción de 5.600 cartuchos punto 50, los cuales se hallaban almacenados en el depósito de armamento.

Así mismo, indicaron que la investigación arroja como presunto indiciado de haber cometido dicho acto al CS JEAN CARLOS RINCON ORTIZ quien para ese momento era el presidente de comisión de armamento, encargado directo de esa munición, toda vez que, estuvo enterado del hecho ocurrido a mediado del mes de febrero de 2010, durante el resto del mes pudiendo reportar como novedad a su superior dicho hurto, por el contrario lo negó; por la cual, fue el día 07 de marzo de 2010 por otro hallazgo vino a conocimiento el hecho; sumado que durante los días transcurridos de mediados de febrero a marzo JEAN CARLOS realizó la compra de una motocicleta, ropa, zapatos, gafas de

lujo y gastó en atenciones que sus compañeros de la unidad militar observan no eran normales para ese momento que este lo realizara. El 23 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías transitorio de Barrancabermeja, se formuló imputación contra de indiciado JEAN CARLOS RINCON ORTIZ como autor con dolo del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, artículo 397 – inc. 3 del C.P.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones El imputado no aceptó cargos.

Por los hechos expuesto, con fundamento en EMP, información legal y evidencia física, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito, ACUSA: a JEAN CARLOS RINCON ORTIZ, como autor con dolo del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 inciso 3 C.P., sancionado con pena de prisión que oscila de 64 a 180 meses de prisión.

-El día 30 de julio de 2018, se instaló audiencia de formulación de acusación e identificado los intervinientes, la señora Juez dejó constancia que la presente audiencia se realizó en conexión virtual vía GMAIL con la cárcel de combita Boyacá, donde se encontraba confinado intramuralmente el señor RINCON ORTIZ. Acto seguido la fiscalía manifestó que no avizoraba causales de incompetencia, recusación o nulidades. Por el contrario la defensa manifiesta que elevara una solicitud de falta de competencia para llevar adelante el proceso indicando que la competencia es de la Justicia Penal Militar.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Así las cosas y con la venia de la señora Juez procede la defensora a sustentar la misma fáctica, jurídica y probatoriamente.

La Fiscalía solicitó se atendiera la solicitud de la defensa y se dé el trámite legal a la incompetencia que indica la defensa.

Por lo anterior, el Despacho manifiesta su incompetencia y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa enviará las diligencias ante el funcionario competente que considera el Despacho deber conocer del proceso penal de la referencia. -Por otra parte, mediante auto del 26 de noviembre de 2018 (fls.41-36) el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, remitió la presente actuación al JUZGADO PENAL MILITAR de BARRANCABERMEJA (reparto), por ser el competente para conocer de la in pliego causal, tal como lo establece el voquible legal artículo 8 numeral 4 de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015, ya que los hechos ocurrieren cuando el entreverado de marras estaba dentro de la esfera funcional en servicio activo. -Remitida la demanda, le correspondió al JUZGADO TREINTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, despacho judicial que mediante auto del 07 de marzo 2019 (fls.46-43), donde manifestó que no es competencia de la

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Justicia Penal Militar y deberá ser adelantada hasta su culminación por la justicia ordinaria, en consecuencia, propone conflicto negativo de competencias, para que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria puede dirimir el conflicto planteado.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA, fundamentó que “frente al caso sub examine tiene, que de acuerdo a la documentación allegada, soporta la imputación fáctica y jurídica que en su momento se hizo a JEAN CARLOS RINCON ORTIZ, se logra concluir que esta persona fungía como Cabo Segundo del Ejercito Nacional adscrito al BATALLÓN DE ARTILLERÍA DE ADA Nº NUEVE GRANADA de esta comarca municipal, quien para la época de los hechos en el mes de febrero 2010, era el presidente de la comisión de armamento, el encargado directo de las municiones que yacían en el depósito de armamento de dicho batallón y en la cual se sustrajeron 5.600 cartucho punto 50, lo cuales se encontraban en dicho almacén de armamentos y cuyo custodia radicaba en el encausado de marras por ser la máxima autoridad de esa comisión de armamentos”. Así mismo, indicó que “el artículo 28 del C.P.P., señala que la jurisdicción penal ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que se

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones establezcan en el Código para la persecución penal y más adelante el artículo 30 ibídem, contempla las excepciones a la misma, encontrándose entre estos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”.

En el mismo sentido, adujo que “el artículo 221 de la Constitución Nacional señala que de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Por otra parte, explicó que “la justicia penal militar, constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la fuerza pública, siempre y cuando se reúnan los

requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la Ley, que tales punibles deben ser investigados y juzgados por jueces y tribunales castrenses, bajo la directrices establecidas en el Código Penal Militar, con procedimientos diferentes a los estatuidos para el juzgamiento de los delitos comunes”.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Le correspondió entonces JUZGADO TREINTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, por la cual, manifestó “es clara la Carta Política que la justicia Penal Militar únicamente se encarga de judicializar a aquellos que son miembros activos de las Fuerzas Militares, es decir, que sin duda si el sujeto activo de la conducta punible no es miembro activo del Ejercito Nacional o de alguna de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional no podría la jurisdicción especializada entrar a investigar la

conducta”. Así mismo, indicó que “los documentos que reposan en la incipiente instrucción (que es adelantada bajo el sistema oral penal acusatorio), obra a folio 31 documento que certifica que el señor JEAN CARLOS RINCON ORTIZ para la fecha de los hechos presuntamente no fue miembro activo del Batallón BAGRA (actualmente BAADA2) y por lo tanto el Despacho no tiene certeza que se encuentra efectivamente frente a un sujeto ostente la calidad de militar”. En el mismo sentido, adujo “pero si ello no fuese el caso y además estuviese probada por parte del Ejercito Nacional la calidad de RINCON ORTIZ como miembro del Ejército para el año 2010, debe entonces el Despacho verificar la conexión de la acción con la función castrense”.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por otra parte, explicó que la Jurisprudencia, comenzó a esbozarse ya en el

año 1997 cuando la H. Corte Constitucional afirmó en providencia C-358 sobre la competencia de la jurisdicción especial entre otras cosas que: “El miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...".

Facultad Constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1o) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinare; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso:"(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional

mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso "6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela." Y que "...para que la Corte Constitucional pueda ejercerla nueva función de "dirimirlos

conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones" solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias..."; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. El fuero militar. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. El fuero militar como institución, permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública

en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “Artículo 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999 enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones

constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.”

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera

desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional1 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que

delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento

constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada”. Del caso concreto. La Sala abordará el estudio para la definición de competencia jurisdiccional, derivada del conflicto negativo suscitado entre la justicia ordinaria en representación del JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO BARRANCABERMEJA, y la justicia Penal Militar en cabeza del JUZGADO TREINTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para el trámite del proceso bajo radicado CUI 68081-6000-135-2010-00245 contra de JEAN

CARLOS RINCON ORTIZ, por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Como primera medida es preciso aclarar, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia en el caso concreto, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en el hecho delictivo investigado, pues éste corresponde ser definido por la autoridad que finalmente conozca de la actuación.

Con tal propósito, al indagar la Sala los pronunciamientos de las autoridades judiciales colisionadas, emerge de sus dichos una contrapuesta argumentación que da lugar a determinar que entre ambas autoridades surge el conflicto negativo de competencia jurisdiccional. En análisis sobre el cumplimiento del elemento subjetivo, vale decir que en este caso se encuentra cumplido, por cuanto el sujeto identificado y vinculado al proceso penal, fungía como Cabo Segundo del Ejercito Nacional adscrito al BATALLÓN DE ARTILLERÍA DE A.D.A. Nº 2 NUEVE GRANADA, quien al parecer participó en el hechos ocurridos en febrero de 2010 en la instalaciones del Batallón de Artillería de A.D.A., y que originó la investigación penal de la conducta

delictual de peculado por apropiación. Lo anterior permite tener acreditado el elemento subjetivo, considerado por la Jurisprudencia como presupuesto para la aplicación o no del fuero militar, es decir, el consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, en este

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 110010102000201901916 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones caso está claro que el implicado fungía como miembro del Ejercito Nacional y en servicio activo.

Ahora entrará la Sala a analizar el segundo de los aspectos, esto es, la relación existente entre la conducta desplegada por el procesado y el acto imputado, para en virtud de las pruebas allegadas, entrar a determinar si el hecho ocurrido en febrero del 2010, guardan relación o no con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con

el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en los artículos 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. En la Sentencia C-358 de 1997, la H. Corte Constitucional, señaló: “La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que

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