CSDJ - F11001010200020190203300ADJUNTA20191206115359-2019

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Ordinaria Civil y Jurisdicción Contencioso Administrativa La Jurisdicción Ordinaria es a quien le corresponde dirimir la presente litis, toda vez que la controversia se suscitó en razón al cobro del 20% de la sanción comercial que indica el Código de Comercio, en la cual señala que si se gira un cheque con fondos insuficientes se tendrá derecho a tal sanción. Asignó el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201902033 00 (17141-38) Aprobado según Acta de Sala No. 92 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANCABERMEJA y la Jurisdicción ordinaria representada por el JUZGADO QUINTO CIVIL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA con ocasión de una demanda verbal interpuesta por la señora ADELAIDA VELASQUEZ ARDILA contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA y otros. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El 31 de mayo de 2019, el señor la señora ADELAIDA

VELÁSQUEZ ARDILA, mediante apoderado presentó ante la Jurisdicción Ordinaria Civil, una demanda verbal, contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA y otros, manifestando lo siguiente: Señaló la demandante que le fue entregado por parte de la alcaldía de Barrancabermeja el cheque número 001843 del Banco Agrario por una suma equivalente a $ 65.648.225,43 como consecuencia del pago de unas condenas proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander para reparar unos daños causados a su hijo menor por la Omisión Administrativa de una Institución Educativa denominada Escuela Nonnal Superior Cristo Rey. El cheque fue consignado en la cuenta personal de Adelaida Velásquez Ardila en tal Entidad Bancaria DAVIVIENDA el día 9 de octubre de 2015 y el día 13 de Octubre de 2015 la entidad financiera le informa a la señora demandante que el cheque fue Devuelto por la Causal número 2 (Fondos Insuficientes), razón por la cual lo protestó. El mismo 14 de octubre de 2015 Adelaida Velásquez Ardila notifica a la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja sobre la devolución del cheque por falta de Fondos y la posterior Protesta del Título Valor en el Banco Agrario, para lo cual presenta un escrito donde hace la devolución del Título Valor Original para su cambio por otro que contenga fondos y solicita que se le indemnice con una suma equivalente al 20% del monto que contenía el cheque devuelto conforme ordena el artículo 731 del Código de Comercio. Finalmente le entregan otro cheque el cual si pudo cobrar, pero no le

reconocieron el valor del 20% consagrado en el Código de Comercio al haber sido devuelto el primer título valor por falta de fondos. De tal forma la pretensión única de la demanda es el cobro del 20% del valor del cheque con base en lo estipulado en el artículo 731 del Código de Comercio. (Folio 1 a 7 c.o) 2.- Repartido el expediente al JUZGADO QUINTO CIVIL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, esta autoridad mediante auto del 17 de julio de 2019, declaró su falta de competencia para conocer del asunto para lo cual manifestó que la presente demanda se dirige contra la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, Secretaría de Hacienda y del Tesoro, estableciéndose que con la misma se quiere declarar una responsabilidad de la entidad estatal y que además se realizó la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, por tanto se trata de una responsabilidad directa, consagrada en el Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior remitió el asunto a los Juzgados Administrativos, reparto, para lo de su competencia. (Folio 23 c.o) 2.- Sometida a reparto la demanda le correspondió conocer de la misma al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANCABERMEJA, despacho que en proveído del 15 de agosto de 2019, resolvió declarar su falta de jurisdicción para asumir la demanda, indicando como primera medida que el asunto ya había sido conocido en otras ocasiones, momento en el cual se había rechazado la misma por falta de competencia. Indica que en el presente asunto se está buscando la sanción del 20%

consagrado en la Ley Comercial como sanción cuando el cheque girado no puede ser cobrado por cumpla del tenedor, es decir corresponde a una multa de naturaleza puramente civil, por tanto la Jurisdicción Ordinaria y puntualmente para el caso los Jueces Municipales con los competentes para conocer del caso. Lo anterior por cuanto la reparación directa es de naturaleza indemnizatoria y lo que aquí se reclama no es el pago de una indemnización de perjuicios sino el pago de una sanción que tiene origen legal en el artículo 731 del Código de Comercio. Además, el artículo 104 del CPACA, consagra la regla general sobre competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y define taxativamente los asuntos de conocimiento de la misma, sin que se encuentre dentro de ellos el cobro de una sanción derivada de un cheque el cual es un título valor autónomo. Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 ordenó el envío de la demanda a esta Colegiatura para lo de su cargo (fls. 40 – 41 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el

numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar

no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y

demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda verbal, interpuesta mediante apoderado por la señora ADELAIDA VELASQUEZ ARDILA, puesto que la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, giró el cheque número 001843 del Banco Agrario por una suma equivalente a $ 65.648.225,43 como

consecuencia del pago de unas condenas proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander para reparar unos daños causados a su hijo menor por la Omisión Administrativa de una Institución Educativa denominada Escuela Nonnal Superior Cristo Rey. El cheque fue consignado en la cuenta personal de Adelaida Velásquez Ardila en tal Entidad Bancaria DAVIVIENDA el día 9 de octubre de 2015 y el día 13 de Octubre de 2015 la entidad financiera le informa a la señora demandante que el cheque fue Devuelto por la Causal número 2 (Fondos Insuficientes), razón por la cual lo protestó, razón por la cual está solicitando la sanción del 20% como multa consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio. 3.- Del caso en concreto. En el Sub - examine, la demandante pretende el pago de la sanción comercial del 20% del cheque número 001843 del Banco Agrario por una suma equivalente a $ 65.648.225,43 girado por parte de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA y que fue devuelto por falta de fondos. Así las cosas es menester de esta superioridad señalar el elemento determinador del juez natural en el presente asunto, cual no puede ser otro que el propio documento que se quiere hacer valer como título valor, a saber, la sanción comercial de un cheque que fue girado sin fondos; toda vez que si este tiene o no los requisitos exigidos por la ley mercantil hará competente a uno u otro juez. Como primera medida, resulta importante para la Sala precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 620 del Código de Comercio, los títulos valores producen los efectos en ellos previstos cuando

contengan las menciones y reúnan los requisitos que la ley señale. En tal sentido y en cuanto al cheque como instrumento negociable, los artículos 621 y 713 de la misma obra establecen las siguientes condiciones sobre el particular: • La mención del derecho que se incorpora. • La firma de quien lo crea. • La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero. • El nombre del banco librado. • La indicación de ser pagadero a la orden o al portador. Así las cosas, cuando un cheque cuyo contenido se ajusta a las exigencias indicadas y es presentado al banco librado dentro del término legal con el propósito de hacer efectiva la orden de pago en él incorporada, surge para el establecimiento bancario la obligación de pagarlo hasta el importe del saldo disponible y la de ofrecer pago parcial, en caso de que los fondos no sean suficientes, salvo que alguna disposición legal lo libere de aquélla (art. 720 Código de Comercio). En ese sentido, se consideran causales legales para el no pago de un cheque:

1. Que no se posean fondos suficientes para cubrir el importe del título.

No obstante, si existen recursos inferiores en la cuenta el banco deberá proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 720 del Código de Comercio y ofrecer el pago parcial, como ya se indicó.

2. Haberse presentado para su cobro ante el banco librado después de seis meses de su expedición, según lo contempla el artículo 721 ibídem.

3. Cuando el girador haya impartido orden de no pago, de acuerdo con lo establecido por el artículo 724 de la misma obra.

4. Bajo los términos del artículo 726 del código, la apertura del trámite

de liquidación obligatoria judicial o administrativa del librador obligarán al banco a rehusar el cheque desde el momento en que se hayan hecho las publicaciones que para tales casos prevé la ley.

5. En los eventos en los cuales el librado observe que el cheque carece de alguna de las características esenciales generales de los títulos valores o especiales que deba reunir aquél.

De otra parte, son causales gremiales para la devolución de cheques las contenidas en el artículo 13 de los Acuerdos Interbancarios celebrados por las instituciones financieras afiliadas a la Asociación

Bancaria de Colombia. Estas son:

1. Carencia absoluta de fondos.

2. Fondos insuficientes.

En el asunto sub examine, a la demanda es clara en manifestar que lo pretendido es esa multa comercial, para lo cual aportó la copia del cheque con su sello de protesto, donde se indica la causal de devolución, para demostrar con ello, la causal del devolución del título valor. Así las cosas, la acreencia cuyo pago reclama el demandante, se encuentra reconocida en la Ley Comercial y es con base en un título valor, cheque, emitido por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, es decir no se encuentra la obligación, pues está plasmada en un título ejecutivo y por tanto es un asunto que bien puede tramitarse civilmente. En este asunto no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino una sanción de carácter comercial estipulada en la Ley, por tanto, resulta indudable que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto se torna indiscutible que el monto es fácilmente determinable, pues está

estipulado en el artículo 731 del Código de Comercio. Diferente fuera que se estuviera discutiendo el reconocimiento de una indemnización como litigio a resolver por alguna de las jurisdicciones enfrentadas, pero una vez declarado y reconocido el derecho y estando frente a cuantías determinadas y ejecutables, no por otra vía distinta a la ordinaria para hacerlas exigibles. Ahora, el Código Contencioso Administrativo, estipula en su artículo 104 en forma expresa de qué conoce esa jurisdicción, a esas reglas debe remitirse ineludiblemente el juez natural del conflicto, para precisar con el mayor acierto posible en la función de asignación de competencia respecto de una u otra jurisdicción. En ese orden de ideas, se tiene la norma general de competencia en esa jurisdicción fijada por el artículo 104, que en punto de los procesos ejecutivos regló únicamente aquellos “derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades”. Así las cosas, verificada la normatividad puesta de presente, el supuesto de hecho no está dado entre los asuntos que compete tramitar vía ejecutiva por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que tenga incidencia lo previsto en el artículo 297 de esa misma codificación, que al calificar los documentos constitutivos de título para efectos de ese Código, reseñó: Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.

No puede entenderse entonces, que se trata en este item normativo de nuevos supuestos no previstos en el artículo 104 que regula la competencia general de lo contencioso administrativo, sino de una complemento obvio, en el cual, para poner en funcionamiento el aparato judicial en esa especialidad ejecutiva, debe acreditare la naturaleza del título bajo las premisas legales reseñadas, no se trata de un

enfrentamiento de normas ni oposición de las mismas, simplemente el artículo 297 delineó los documentos que materializarán la pretensión por vía ejecutiva, en punto de lo preceptuado en el numeral 6 Ibídem. Como puede apreciarse, ninguna pretensión (cobro de sanción comercial) ha de tramitarse por esta jurisdicción especializada que no esté relacionada en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, en tanto las normas de competencias son de expresa regulación de inmediata aplicación, el permitir cualquier clase de interpretación es lo que lleva a los jueces a proponer conflictos y, de contera, se afrenten principios de celeridad y eficiencia. Por tanto, bien puede afirmase que como está planteada la demanda, los anexos a la misma y la pretensión como tal, es asunto que escapa al resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, razón suficiente para sostener de la mano del artículo 12 del Código General del Proceso, que debe conocer la justicia ordinaria de todo aquello que no esté atribuido por la Ley a otra jurisdicción, como sucede en autos. No tiene pues el Juez Contencioso Administrativo en este caso específico, aptitud legal para ejercer su jurisdicción, no le ha otorgado el Estado esa facultad ni le ha reservado su conocimiento, que en la práctica es lo que traduce jurisdicción y competencia. Por ende, habrá de adscribirse la competencia del caso de autos, a la justicia ordinaria, representada por el JUZGADO QUINTO CIVIL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, para que asuma la competencia del mismo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANCABERMEJA y el JUZGADO QUINTO CIVIL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria, representada en el segundo de los Despachos mencionados. SEGUNDO.- REMITIR el proceso a conocimiento al JUZGADO QUINTO CIVIL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANCABERMEJA, SECCIÓN SEGUNDA para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación Nº 11001010200020190203300 Aprobado en Sala Nº 092 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar que ACLARO VOTO en relación con la providencia aprobada el 5 de diciembre de 2019, dentro de la radicación referida. En dicha ocasión, la Sala resolvió el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Quinto Civil Municipal de Barrancabermeja, asignando la competencia a la última de las mencionadas. El conflicto se provocó por una demanda verbal contra el municipio de Barrancabermeja, ya que la parte actora había recibido de la Alcaldía un cheque por concepto de una indemnización ordenada dentro de un proceso de reparación directa. Dicho cheque, tras ser consignado fue devuelto por fondos insuficientes, lo que conllevó a que el girador ─municipio de Barrancabermeja─ lo reemplazara por otro que sí se pudo hacer efectivo; sin embargo, la Alcaldía no reconoció el 20% que dispone el art. 731 del Código del Comercio para tales eventos a título de sanción, siendo este porcentaje lo que constituye el reclamo de esta demanda. Si bien comparto la decisión de atribuir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria, discrepo de la motivación que se plasmó en la

providencia para arribar a tal conclusión, por ende, la aclaración formulada. En la providencia, como razones para dirimir el conflicto se dijo que lo que se debía tener en cuenta era el documento que se hacía valer como título; de ahí, que toda la argumentación giró en torno a una obligación con mérito, como si la demanda versara sobre un proceso ejecutivo, cuando de lo que se trataba era del cobro de una sanción de naturaleza civil que, por sí misma, no prestaba mérito ejecutivo. Al respecto, se debe tener en cuenta que aun cuando la acción cambiaria incluye el importe del 20%, asimilándose ese monto como una parte insoluta de la obligación, en el caso concreto no se trataba de una acción cambiaria, sino de una acción ordinaria, porque no se estaba ejecutando el cheque devuelto por insuficiencia de fondos, ya que aquél fue entregado para obtener el cheque de reemplazo que sí se pudo hacer efectivo. En tales circunstancias, la sanción per se no prestaba mérito, pues aquella pendía de la controversia que se surta en torno al elemento de la culpa del girador y, precisamente por eso, la parte actora no interpuso una demanda ejecutiva sino una demanda verbal. Sobre este aspecto, resulta esclarecedor lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C451 de 20021, en cuanto, refiriéndose a la constitucionalidad del artículo 731 del Código de Comercio2 que establece el pago de la sanción del 20% sobre el importe de un cheque no pagado, dijo: En efecto, esta disposición no inviste de facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado por culpa del librador,

no impide que el elemento culposo de la conducta del librador se controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y automáticamente la sanción en cuestión. ─se resalta─ Destaca la Corte que el requisito de la culpa es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestión - como lo pretende el accionante - esté consagrando una responsabilidad objetiva que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando el librador no la ha aceptado. De otra parte, la existencia del artículo 722 del Código de Comercio [34], resalta la importancia no sólo de la culpa del librador sino de la posibilidad de definir judicialmente la responsabilidad por el no pago de un cheque. En efecto, en dicho artículo el legislador se ocupa del cheque no pagado por el banco sin haber mediado justa causa. Esto significa que el librador puede exigirle al librado que le pague el 20% del importe del cheque o del saldo disponible, cuando sin justa causa éste se niegue a pagarlo o no haga el ofrecimiento de pago parcial. Lo 1 Sentencia del 12 de junio de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Artículo 731. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho

tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione. anterior "a título de sanción" y sin perjuicio de que el librador persiga por las vías comunes la indemnización de perjuicios. Siendo así, el cargo relativo a la objetividad de la responsabilidad y a la facultad para que el tenedor se haga justicia por su propia mano no prospera. No sólo porque ante una situación de no pago del cheque, el hecho no siempre se le atribuye al librador - podría atribuírsele al banco librado - sino que además el legislador exige que ello haya ocurrido por "su culpa". Como ya se anotó, esto implica el reconocimiento voluntario de culpa o, en caso de controversia, que ésta se determine en un proceso judicial, dentro del cual, como en todo proceso, al librador se le garantizará su derecho de defensa, y se habrá de respetar el debido proceso. En la misma jurisprudencia se da entender que la sanción fue prevista para aquellos casos en que se hacer necesario cobrar por vía judicial el cheque impagado ─situación que no ocurrió en el caso bajo estudio─, razón de más para entender que la controversia no giraba en torno a una obligación ejecutiva como se hizo ver en la providencia, sino de carácter civil3. De haberse tratado de una obligación con mérito, el análisis debía hacerse en torno a lo previsto en el artículo 297 del C.P.A.C.A. y, probablemente, por esa vía la definición de la competencia hubiese sido otra; de ahí la importancia de situar acertadamente el análisis de la motivación de la decisión. En tales circunstancias, no hay duda que la demanda debía ser conocida por la

Jurisdicción Ordinaria, pero bajo un fundamento distinto al ofrecido en la providencia, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. Las anteriores razones constituyen el fundamento de la aclaración de voto anunciada por esta Magistratura. 3 El cobro judicial del