CSDJ - F11001010200020190218300ADJUNTA20191128094436-2019

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional (sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012), a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, por lo que el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico y objetivo.

PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS DECISIONES JUDICIALES

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201902183-00 (17187-38) Aprobado según Acta de Sala No. 87 ASUNTO Procede la Sala a definir el conflicto de jurisdicciones planteado entre el

JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL

DE GARANTÍAS DE PÁEZ (CAUCA) y EL CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA, por el conocimiento de la acción penal dirigida contra el señor JHONIER CEBALLOS

PIÑACUÉ, por presunto punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Dio origen a la acción penal los hechos ocurridos el día viernes de la última semana de enero y primera de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 10:00 a.m., en la vereda San Antonio del Salado, Jurisdicción Páez – Belalcázar, cuando la niña L.Y.Y.C., se dirigía hacia la escuela a recibir la lista de útiles escolares y pasaba por el puente, momento en el cual su primo, el señor JHONIER CEBALLOS PIÑACUÉ, la llamó y la invitó a coger naranjas y mandarinas, posteriormente le quitó los pantalones, la besó en la boca y le colocó el pene en la vagina. 2.- El 29 de agosto de 20181 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de PáezBelalcázar, se legalizó el procedimiento de captura por orden judicial del señor JHONIER CEBALLOS PIÑACUÉ, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS siendo impuesta medida de aseguramiento en centro carcelario por solicitud del delegado del ente investigador y negándosele la ejecución de la misma en el territorio indígena del Resguardo de Belalcázar, última decisión que fue objeto de recurso de apelación y que esta instancia confirmó.

1 Acta visible a folios 6 y 7 3.- El 03 de octubre de 20182 el Fiscal Delegado presentó ante este despacho el escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de

Páez –Belalcázar. 4.- El 6 de agosto de 2019 el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez – Belalcázar, llevó a cabo la Audiencia de Acusación de la siguiente forma: 4.1.- Acudió a la mencionada audiencia el señor ALVARO VARGAS VARGAS, quien acreditó ser el Gobernador del Cabildo de Belalcázar - Páez (C) y sustentó la solicitud de remisión del caso a la jurisdicción indígena al considerar que se cumplen los requisitos para que el imputado sea investigado y sancionado por la justicia propia. Señaló que atendiendo los parámetros de la sentencia de tutela T-196 de 2015, la cual indica que en caso de dudas para la decisión de un conflicto de jurisdicción, la autoridad competente podrá practicar pruebas, este Despacho realizó preguntas adicionales al antes mencionado3 en aras de poder establecer si se cumplen los cuatro elementos necesarios para que la jurisdicción indígena pueda asumir la competencia. El Gobernador dio a conocer que efectivamente el imputado pertenece al Resguardo de Belálcazar (C) al igual que la víctima. Indicó que la vereda San Antonio del Salado donde sucedieron los hechos hace parte de su territorio. Señaló que la conducta investigada es también objeto de sanción en su jurisdicción, que existe como antecedentes dos únicos casos que han 2 Folios 14 a 20 3 Audiencia 02/02/2018 - Récord 00:15' 10" y ss. adelantado por delitos sexuales donde fueron sancionados los señores

JUSTINIANO COTOCUÉ Y MARIANO PUCHA PUCHA por decisión de la Asamblea del Resguardo, que algunos casos los atiende el Cabildo y cuando los casos son complejos la investigación está a cargo del Consejo de Justicia, teniendo el apoyo en las áreas de psicología, psiquiatría, la IPS indígena y Medicina Legal. Que por otras conductas como violencia intrafamiliar, homicidio y lesiones han tenido también investigación. Refirió que el plan de vida está en construcción y que en el no se encuentran incluidas las sanciones por cuanto estas son impuestas por la Asamblea general. Que cuentan con un centro de armonización donde actualmente hay cuatro comuneros sancionados por esa jurisdicción. Señaló que respecto a la víctima se haría un acompañamiento psicológico y no se le permitiría que viera al infractor. Adujo que pese a conocer que se estaba adelantado el presente proceso en la jurisdicción ordinaria, en la jurisdicción especial por solicitud de la familia del procesado y decisión del Cabildo hace unos seis o siete meses se inició una investigación donde se ha solicitado apoyo a la psicóloga de la ESE, que el motivo por el cual iniciaron dicha investigación aun sabiendo que se tramitaba en la justicia ordinaria es adelantarse a lo que decida el Consejo Superior de la Judicatura si decide asignárselos a ellos, pero que en los demás casos que han tenido siempre los han asignado a la justicia ordinaria. 4.2.- El delegado de la Fiscalía se opuso a la solicitud del Gobernador Indígena al considerar que si bien se cumple con los requisitos personal,

territorial, e institucional en algunos aspectos, no avizora que se cumpla el requisito objetivo habida cuenta se trata de una víctima menor de edad, que vive en el mismo resguardo y que estaría sometida a enfrentarse con su agresor pues son vecinos y es el mismo camino que deben utilizar las dos familias. Señaló que los dos casos por delitos similares que ha conocido el resguardo datan de ocho (08) años atrás. Que en el caso que nos ocupa la mamá de la víctima denunció ante la Fiscalía de Páez lo que demuestra que quería que fuera esta jurisdicción y no la indígena la que tramitara el proceso, además de acuerdo a lo que la señora IDALY CEBALLOS SILVA ha dado a conocer es que el Cabildo conoce sobre controversias diferentes a estos hechos que ha tenido con la familia del señor JHONIER, quienes la interceptan en el camino y afirman que lo denunciado es un invento de la niña, por lo que la Fiscalía ha solicitado una valoración Psicológica que contribuya a determinar tal situación, considerando que los derechos de la niña no se encontrarían garantizados por parte de la Jurisdicción Especial si el caso se remitiera. 4.3.- Por su parte la Defensa Técnica, hizo alusión a los principios rectores como el de juez natural y el neo constitucionalismo para concluir que en el evento conforme al artículo 246 de la Carta Política es procedente remitir el proceso a la jurisdicción indígena tal como lo ha solicitado el Gobernador del Resguardo de Belalcázar aplicando la autonomía y justicia, el enfoque diferencial bajo los usos y costumbres de dicha comunidad.

4.4.- El Juez suspendió la audiencia. 5.- El 5 de septiembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez – Belalcázar, mediante auto i9nterlocutorio negó la remisión del caso a la Jurisdicción Indígena, trabó el conflicto de competencia de jurisdicciones y remitió el asunto a esta Colegiatura para lo de su cargo, lo cual fundamentó así: Luego de analizar la línea jurisprudencia frente a la material, procedió a revisar los elementos para poder remitir el asunto a la jurisdicción indígena señalando que en primer lugar el procesado y la víctima cumplen con el elemento personal o subjetivo, toda vez que los dos pertenecen al Resguardo de Belalcázar de Páez (C) tal como lo certificó el Gobernador en audiencia pasada. En cuanto al elemento territorial, en el escrito de acusación presentado por el delegado del ente investigador se establece que los hechos sucedieron en la Vereda San Antonio del Salado ( C ), la cual hace parta del Resguardo de Belalcázar, por lo que se considera cumplido este requisito. Respecto del elemento objetivo, la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la libertad y formación sexuales, ha dicho el Gobernador de resguardo que también es objeto de reproche en la comunidad indígena, sin embargo por tratarse de una víctima menor de edad, de sexo femenino, se considera que NO se cumple con ese requisito en el entendido que es un sujeto de especial protección por parte del estado, por lo que las decisiones al respecto han de tomarse con especial cuidado para garantizar y proteger sus

derechos, sin que se pueda desligar de la perspectiva de género, por lo que se debe sopesar si pueden vislumbrarse situaciones de discriminación o similares tal como se dijo en el fallo de tutela de segunda instancia STC71112018 del pasado 31 de mayo de 2018 siendo magistrada ponente la Doctora MARGARITA CABELLO BLANCO de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto es viable que la jurisdicción ordinaria continúe adelantando el caso. En cuanto al factor institucional u orgánico, en este caso dicho factor NO se configura, pues si bien es cierto el Gobernador dio a conocer que tienen unas autoridades que investigan y juzgan los casos, que con anterioridad se ha investigado y sancionado dos casos por un delito similar, que se brinda protección a la víctima y que ya han conocido otros casos por otros punibles, también lo es que uno de los requisitos para que se vea cumplido el factor de institucionalidad es que la comunidad que reclama y que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes y es lo que se avizora en el presente evento, donde se establece que los casos que han conocido son los que se han denunciado en su jurisdicción y que otros que han solicitado ante la ordinaria el Consejo Superior de la Judicatura ha decidido que continúen su trámite. (Folio 99 a 103 c.o)

ACTUACIONES EN SALA DISCIPLINARIA

1. Mediante auto del 3 de octubre de 2019, la Magistrada Ponente con

fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia T196 de 2015, M. Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA) y de la Corte Suprema de Justicia, ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA,  Si el señor JHONIER CEBALLOS PIÑACUÉ, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA.  Si la menor L.Y.Y.C., se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunera del

CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ

CAUCA.  Oficiar al CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA, para que informen a este despacho:  Cómo está organizado el cabildo indígena para el sustento y mantenimiento de todos los comuneros.  Indique que tan aislada socialmente podría considerarse esa

comunidad indígena en relación con la cultura mayoritaria.  Cuáles son las reglas para resolver conflictos o investigaciones derivadas por delitos contra la familia, conocidos en la cultura mayoritaria como actos sexuales y acto carnal abusivo con menor de 14 años, actos ejecutados entre miembros de la comunidad del Cabildo Indígena.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad.  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo.  Cómo se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas).  Cuáles son las garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria los referidos delitos, por parte de otro miembro de la comunidad.  Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad respecto de las víctimas de tales conductas por parte de otro comunero del resguardo y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Cuáles serían las sanciones para quien comete estas conductas y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.  Cuáles serían las sanciones para quien comete los referidos delitos y en caso de que se imponga alguna pena al infractor,

cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla.  Remítir el Plan de Vida, el documento que lo asimile, del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA,, CAUCA, en caso de que el mismo existiera. 2.- La Coordinadora Grupo de Investigaciones y Registro Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, en comunicación del 16 de octubre de 2019, indicó que consultadas sus bases de datos institucionales, en el Municipio de Páez, departamento del Cauca, se registra el Resguardo Indígena Belalcazar, de origen colonial y de igual forma se encuentra inscrito el señor ÁLVARO VARGAS VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía 76.007.099 expedida en Páez, como Gobernador del Cabildo indígena de dicho resguardo. Finalmente, manifestó el despacho que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia –SIIC-, se verificó que JHONIER CEBALLOS PIÑACUÉ y L.Y.Y.C., si figuran como integrantes del Resguardo Indígena Belalcázar del municipio de Páez” (fl. 19 y 20 c.o. de instancia). 3.- En comunicación del 28 de octubre de 2019, el señor gobernador del cabildo Indígena del Resguardo Belalcazar, señor ALVARO VARGAS VARGAS, atendió el requerimiento efectuado por la Magistrada Sustanciadora, indicando al respecto que: El Cabildo Indígena se promueve a través del plan de vida del Resguardo, el cual comprende las áreas de territorio, educación, justicia,

Consejo de Familia, salud, producción, vivienda, e infraestructura. Señaló que de conformidad con la Ley de origen, el derecho mayor en armonía con el artículo 246 de la Constitución Nacional, se ejerce el debido proceso, el Consejo de Justicia integrado por Exgobernadores asume el proceso averiguatorio, la menor afectada inicialmente es llevada por la autoridad a reconocimiento médico legal, el Consejo de Justicia recoge todas y cada una de las pruebas que considere necesarias, se realiza una evaluación de la información obtenida, luego se rinde el informe ante el Cabildo en Pleno y la Asamblea General de Comuneros quien es la máxima autoridad debate y aplica la sanción pertinente. Manifestó que el comunero implicado con el delito contra el honor sexual de los menores y otras personas, pueden aplicarse las sanciones más severas tales Cepo, Fuete y Patio Prestado, éste último consiste en la Coordinación con el INPEC y el comunero será internado con carácter de guardado. Finalizó diciendo que el plan de vida del resguardo es una memoria en la cual encuentran inmersas todas las áreas territorio, educación, entre otras según su ley de origen, memorial que los pueblos indígenas ejercen desde la más remota antigüedad. (fls. 24 - 52 c.o. de Instancia). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral

2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada

a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores

indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior.

En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19944; C-139 de 19965; T-523 de 19976; T-266 de 20017; T-1127 de 20118; T-048 de 20029; T-811 de 200410 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 200311; T-617 de 201012 ; T-002 de 201213;T-196 de 201514 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55615 y 34.46116; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el 4 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 5 MP.Carlos Gaviria Díaz 6 MP.Carlos Gaviria Díaz 7 MP. Carlos GaviriaDíaz 8 MP. Jaime Araujo Rentería 9 MP. Álvaro Tafur Galvis 10 MP. Jaime Córdoba Triviño 11 MP. Rodrigo Escobar Gil 12 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 13 MP. Juan Carlos Henao Pérez 14 MP. María Victoria Calle Correa 15 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 16 MP. Javier Zapata Ortíz seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones planteado

entre la JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE

CONTROL DE GARANTÍAS DE PÁEZ (CAUCA) y EL CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO DE BELALCÁZAR, PAEZ CAUCA,, por el conocimiento de la acción penal dirigida contra el señor JHONIER CEBALLOS PIÑACUÉ, por presunto punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años.

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser

gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

CON LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros:

Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea

procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en

un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible de nacional prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito,

tengan la oportunidad