CSDJ - F11001010200020190221700ADJUNTA20191211164821-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicación No. 110010102000201902217-00 Aprobado según Acta Nº 77 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE VARASANTA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE TURBO, al interior del proceso penal donde se investiga al señor EVER MARTÍNEZ SUÁREZ por la presunta realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, si no fuera porque no se acredita uno de los requisitos para la configuración del conflicto. HECHOS Según el escrito de acusación1, aproximadamente a las 7:00 de la mañana del día 11 de febrero en el municipio de Necoclí, Antioquia, específicamente en el camino que va desde la escuela hasta la carretera en la vereda La Salada, Ever Martínez Suárez forzó a la menor K.L.A.C. de 11 años a tener relaciones sexuales con él, accediéndola carnalmente. Se estableció que el investigado conocía a la víctima desde tiempo atrás, estando enterado de su condición de menor de edad y que al

momento de los hechos actuó con plena capacidad de conocer la ilicitud de su conducta. 1 Folios 14-19 del cuaderno original. República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201902217-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES El 24 de mayo de 2019, la Fiscal 135 de la Unidad de Genero radicó solicitud de audiencias preliminares2 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo.

Ese mismo día, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento3; que dieron como resultado la legalización de la misma, la imputación de cargos por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años sin allanamiento y la imposición de detención intramural en contra del procesado, sin que se interpusieran recursos contra las decisiones adoptadas. El 19 de julio de 2019 fue radicado por el Fiscal Seccional de Turbo escrito de acusación contra Ever Martínez Suárez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años descrito en el artículo 208 del Código Penal: “ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” En dicho escrito, se consignaron los datos del acusado, de la unidad de defensa y de

la víctima. Igualmente, se relacionaron los elementos materiales probatorios y evidencia física que respaldan la acusación. El 8 de agosto de 2019 se instaló audiencia de acusación4 dentro del proceso señalado, a la que asistió el fiscal, el acusado y su defensor. Este último, al correrse traslado para pronunciarse sobre causales de impedimento, recusación o nulidad de la actuación, manifestó que luego de hablar con su representado, tuvo conocimiento que este pertenece a un cabildo indígena y que la respectiva autoridad ya lo había sancionado por esos hechos. Ante ese señalamiento, el fiscal del caso advirtió que iba a verificar esa circunstancia. En atención a lo anterior la juez ordenó la suspensión de la diligencia y fijó nueva fecha para la misma. 2 Folios 1-3 ibídem. 3 Folio 5 ibídem. 4 Folio 40 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201902217-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES El 20 de agosto de 2019, se instaló audiencia de acusación5, a la que asistieron el fiscal, el investigado y su defensor. Una vez se otorgó el uso de la palabra a las partes sobre causales de impedimento, recusación, incompetencia o nulidad que deban ser resueltas, el fiscal advirtió que se podía configurar una causal de

incompetencia, pues del compromiso adquirido en la audiencia anterior logró establecer que la calidad de indígena del señor Ever Martínez Suárez, con certificado expedido por el señor Heder Julio Santamaría en su calidad de cacique de Varasanta y con la declaración rendida por la misma persona. A su juicio, esto imponía el deber de verificar la competencia sobre el asunto, cosa que ponía en consideración. El defensor indicó que, de acuerdo a lo expuesto por el fiscal, se debía hacer una consulta sobre la competencia para conocer del caso. La juez manifestó que no se observa que se configure alguna causal que impida el conocimiento del asunto, pero a partir de lo presentado por el fiscal y el defensor, al enunciar esa posible causal de incompetencia por una sanción del cabildo, se podía generar una nulidad. Consideró pertinente enviar el asunto a conocimiento de esta Superioridad, para que se establezca cual es la jurisdicción competente para conocer del proceso, si la indígena o la ordinaria penal. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Como elementos de convicción que permiten adoptar una determinación en el caso, obran en el expediente: Formato de entrevista realizada al señor Heder Julio Santamaría el 2 de abril de 20196; certificado expedido por el señor Heder Julio Santamaría como cacique del Cabildo de Varasanta, del 18 de febrero de 20197; acta de posesión de las autoridades de gobierno y justicia propia de la comunidad indígena Varasanta del 1 de enero de 20198; acta de cabildo #4 de 20199; acta de firmas de reunión de cabildo del 8 de marzo de 2019. 5 Folio 49 ibídem.

6 Folios 50-52 ibídem. 7 Folio 53 ibídem. 8 Folios 54-55 ibídem. 9 Folio 56 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201902217-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES TRÁMITE PROCESAL El expediente fue remitido a esta Superioridad el 30 de septiembre de 2019, mediante oficio 182010. El conflicto fue sometido a reparto11 el 2 de octubre de 2019, siendo asignado a la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros como ponente. El expediente fue remitido a despacho12 el 3 de octubre del mismo año.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6o, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2o, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio

primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la 10 Folio 1 cuaderno del conflicto. 11 Folio 3 ibídem. 12 Folio 4 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley de determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar

que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES 1.Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2.Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3.Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- DE LA CONFIGURACIÓN DEL CONFLICTO Sería del caso que la Sala procediera a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE VARASANTA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE TURBO, al interior del proceso penal donde se investiga al señor EVER MARTÍNEZ SUÁREZ por la presunta realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. si no fuera porque no se acredita uno de los requisitos para la configuración del conflicto.

Dentro de los presupuestos para la configuración del conflicto de jurisdicciones ya mencionados, se resalta el tercero de los mencionados, que consiste en: “2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién

debe conocerlo.” Este, cobra importancia en el expediente bajo estudio, pues no se puede predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones dado que no existió un pronunciamiento de la autoridad indígena correspondiente reclamando la competencia para conocer del mencionado proceso penal. Fue en audiencia de acusación del 8 de agosto de 2019 que el propio defensor del investigado advirtió de la existencia de una sanción impuesta por la Jurisdicción Especial Indígena, respecto a los mismos hechos que ahora son motivo de proceso penal. Ante esto el fiscal se dio a la tarea de investigar, informando en la audiencia del 20 de agosto de 2019 que efectivamente existía una decisión en ese sentido. Es importante resaltar que el señor Heder Julio Santamaría, quien figura como cacique del Resguardo de Varasanta, en la entrevista que le realiza el investigador de la República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201902217-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Policía Nacional Jonathan Muñoz Rodríguez el 2 de abril de 2019, manifiesta frente a la pregunta: “…PREGUNTA… manifieste a este despacho estaría dispuesto como autoridad mayor del resguardo indígena de Varasanta, entregar a las autoridades competentes para que hagan lo pertinente con el procedimiento penal… RESPONDE…al ver que la señora LEDY CARDOZA CIPRIAN no pertenece al

resguardo indígena y coloco la denuncia quien sea las autoridades competencias que hagan lo pertinente…” (Sic). La mera lectura de la manifestación permite inferir que no existe un reclamo, por parte de la autoridad indígena, respecto a la competencia para conocer del proceso penal adelantado contra Ever Martínez Suárez, y por el contrario, lo que existen son cuestionamientos por parte de la defensa y de la Fiscalía respecto al mismo tema. Sobre lo anterior, el Código de Procedimiento Penal señaló la figura de "definición de competencia" en el artículo 54 que, dicho sea de paso, difiere de la colisión de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la cual el juez que se declaraba incompetente se lo remitía a quien estimara que era el competente, proponiéndole colisión negativa de competencias, para que éste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio lo enviara a quien debía resolver el conflicto. De manera general, acorde con las características de procedimiento penal colombiano señaladas en la Ley 906 de 2004, puede decirse que estableció esta figura con el objeto de que en el trámite judicial se despache de manera célere y ágil Así, conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencias, constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento. Señaló el artículo que el incidente puede surgir a iniciativa del funcionario judicial cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso

o, de las partes, en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia; así lo ha decantado en diversos pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en un caso similar dispuso: República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª 110010102000201902217-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES "La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación.

Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de

acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior. (CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781)"». Ante la eventualidad que la defensa solicite la declaración de incompetencia por parte del juez para seguir adelantando las actuaciones dentro de la audiencia, el mismo legislador dispuso que estas deban ser remitidas ante funcionario pertinente. De ahí, es necesario aplicar el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, al ser este artículo el procedente para poder remitir de manera idónea las diligencias: “Artículo 341. Trámite de impedimentos, recusaciones e impugnación de competencia. Modificado por el art. 99, Ley 1395 de 2010. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario

competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Teniendo en cuenta el recuento procesal realizado, es pertinente afirmar que es el superior jerárquico del Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo quien debe definir la impugnación de competencia planteada, es decir, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Sala evidenció que no existen los presupuestos para que surja un conflicto entre jurisdicciones, es decir, al no observarse pronunciamiento por parte del gobernador o autoridad indígena del presunto resguardo al que dice pertenecer el procesado en donde manifieste solicitud para que sea remitido el proceso a dicha jurisdicción, esta Corporación no es la competente para resolver el presunto conflicto de jurisdicciones. Por lo tanto, en mérito de lo expuesto, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE VARASANTA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE TURBO, al interior del proceso penal donde se investiga al señor EVER MARTÍNEZ SUÁREZ por la presunta realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por las razones expuestas en procedencia. SEGUNDO.- REMITIR el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, previa notificación de lo decidido en este auto a todos los intervinientes,

para su correspondiente información. TERCERO.- Por Secretaría Judicial súrtanse las comunicaciones de ley. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: 110010102000201902217-00

Sala: 077 del 18 de octubre de 2019

Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, al considerar que debió definirse la competencia y no tomar la determinación de abstenerse de resolver el conflicto de jurisdicciones entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Especial Indígena. Lo anterior, de cara a la figura introducida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la cual habilita al defensor en el asunto para impugnar la competencia. En esa perspectiva es importante recordar que la impugnación de competencia regulada en la norma en cita, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión entre jurisdicciones. Bajo tal postulado es importante recordar que el artículo 10 de la referida Ley, modula el artículo 228 Superior al desarrollar el principio de República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación13.

Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de

conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al funcionario competente para que dirima el asunto, bien al interior de la misma jurisdicción caso en el cual conocerá el Superior Funcional o cuando se reclame la competencia por fuera de la Jurisdicción Penal (v.g Jurisdicción Penal Militar), caso en el cual se activa la competencia de esta Corporación para definir la misma. De allí que una primera conclusión en el asunto se dirige a señalar que la Sala mayoritaria al abstenerse de definir la competencia reclamada está desconociendo los alcances del artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el cual modula el concepto de derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior, preceptiva la cual en esa concreta materia le da al defensor igualdad de armas14 para atacar la competencia del Juez de conocimiento y reclamarla en el Juez Penal Militar. 13 Cfr. CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781 14 Véase Corte Constitucional Sentencia C-616 de 2014 República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

Por lo tanto, en casos como el que se analiza se debió privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dar alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia. En tal sentido, la Sala debió definir la competencia, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. En los anteriores términos dejó sustentadas las razones de mi disenso. Remito expediente en 3 cuadernos con 58-15-15 folios y 3 Cds. De los señores Magistrados, Atentamente,

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Alca