CSDJ - F11001010200020190233100ADJUNTA20191118065207-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación. No. 110010102000201902331 00 Aprobado según Acta de Sala No. 84 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA - HUILA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA, con ocasión de la demanda verbal de responsabilidad civil extracontractual, promovida por el apoderado judicial del señor

JOSE DANIEL CERQUERA CADENA contra EMGESA S.A. E.S.P.

HECHOS El presente conflicto se originó por la demanda verbal de responsabilidad civil extracontractual1, presentada por el señor JOSE DANIEL CERQUERA CADENA contra EMGESA S.A. E.S.P. donde este relató que, de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo derivaron varias situaciones como una la de verse obligado a cesar su actividad “los palerosareneros” que desarrollaba por más de 12 años, situación que generó en su actividad económica perjuicios al no poder desempeñarla

y por lo tanto limitarse en sus ingresos. 1 Folios 1-74 del cuaderno original. República de Colombia Rama Judicial

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RADICADO Nª. 110010102000201902331-00

REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Expuso el actor que teniendo fue incluido en el grupo de “población no residente que genera ingresos en predios ubicados en el área de influencia directa del proyecto hidroeléctrico el quimbo” conforme al censo protocolizado por Emgesa S.A. E.S.P. en la Notaria Primera de Garzon – Huila, escritura pública Nº 1804 del 11 de diciembre de 2011, razón por la cual indicó que tiene derecho a las compensaciones por reasentamiento según la licencia ambiental otorgada. Sin embargo, aseguró que no ha obtenido una respuesta concreta de la solicitud por él interpuesta a pesar de encontrarse acreditada su condición de afectado.

Por lo anterior, el señor Jose Daniel Cerquera Cadena solicitó que la demandada fuera declarada responsable de los daños y perjuicios causados por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”; que se condene a la accionada a reconocer y pagar la compensación establecida en la Resolución Nº 0899 del 2009, Resolución Nº 321 de septiembre de 2008; a pagar todo lo correspondiente a daños morales por el valor de 50 S.M.L.M.V.; que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se

condene a EMGESA SA ESP a pagar lo correspondiente al auxilio educativo2; y que igualmente, sean condenadas en costas. ANTECEDENTES PROCESALES La demanda correspondió por reparto3 del 22 de mayo de 2018 al Juzgado Primero Civil Municipal del Circuito de Garzón - Huila. En pronunciamiento4 del 30 de mayo de 2018 admitió la demanda. Más adelante, en auto5 del 26 de agosto de 2019 declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, al considerar que las referidas compensaciones a cargo de Emgesa S.A. E.S.P. constituyen una función administrativa. El proceso fue repartido6 al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de NeivaHuila el 10 de septiembre de 2019. Este, profirió auto7 el 25 de septiembre de 2019 2 Folios 25 c.o. 3 Folio 75 c.o.. 4 Folio 77 c.o. 5 Folios 236-238 c.o. 6 Folio 242 .c.p. 7 Folio 250 c.p República de Colombia Rama Judicial

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RADICADO Nª. 110010102000201902331-00

REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES en donde declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, donde fundamentó la naturaleza jurídica de Emgesa S.A. E.S.P. la facultaba para ejercer sus actividades en el ámbito del derecho privado, por lo que estimó que la demanda era de

conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. Por lo que planteó el conflicto de jurisdicciones ante esta Superioridad. POSTURA DE JUZGADOS COLISIONADOS El JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DEL CIRCUITO DE GARZÓN presentó el recuento de la demanda, las pretensiones consignadas en esta y de la actuación procesal surtida. Manifestó que conforme al artículo 104 del C.P.A.C.A. respecto a la cláusula general de competencia en la que se dispone: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” La competencia es directamente de la jurisdicción contencioso administrativo al ser una entidad pública, pues en lo relacionado al proceso de la referencia afirmó que el

presunto incumplimiento surgió por las obligaciones derivadas de los actos de compensación a los que estaba conminada Emgesa S.A. E.S.P. en relación con aquellas personas que fueron censadas como población no residente que generaban ingresos en predios ubicados en el área de influencia afectada con la construcción República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES del proyecto hidroeléctrico. En ese orden de ideas, expuso que el Tribunal de Neiva Sala Civil, Familia, laboral mediante radicado 201600065 01 del 27 de mayo de 2019 expuso que el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo es de utilidad pública e interés social, por lo que la carga de asumir las compensaciones constituye una función administrativa.

Señaló que en varios pronunciamientos judiciales8 se había tomado a EMGESA S.A. E.S.P. como empresa de servicios públicos de carácter mixta, por lo que la indemnización de perjuicios requerida estaba reservada al conocimiento de la Jurisdicción Administrativa, dado que las pretensiones derivaban de una omisión en el cumplimiento de las obligaciones de la demandada como beneficiaria de un proyecto de infraestructura y porque los hechos presentados derivan del ejercicio de una función pública asignada a un particular.

Por otro lado, el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

NEIVA inició haciendo un resumen de la demanda y del trámite dado a esta, refirió que conforme a lo expuesto por el Juzgado Primero Civil Municipal de Garzon, comparte la posición en cuanto a que Emgesa S.A. E.S.P. es de naturaleza mixta, por lo que cuenta con un porcentaje público y otro privado. Señaló que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en diferentes pronunciamientos9 ha establecido que el capital público de participación en dicha empresa, es de 39.2891%, es decir menos del 40%, razón por la cual ha designado el conocimiento del tema de la referencia a los juzgados ordinarios. Razón por la cual concluyó que la Jurisdicción competente es la Ordinaria Civil para conocer del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. 8 Providencia del 22 de enero de 2014 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, radicado 201302591-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco; providencia del 30 de abril de 2014 con radicado 2013 02945 00. 9 Providencia del 16 de enero de 2019 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, radicados 201500499 00, 2013003228 00, 201500499 00, 20150049900, 2014002747 00 y 2016003440 00. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta

tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. 2.- Caso concreto Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA y el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, con ocasión de la demanda de reparación directa, promovida por el apoderado judicial del señor JOSE DANIEL CERQUERA CADENA contra EMGESA S.A. E.S.P. 3.- Solución del caso El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio”

(declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir

distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. De acuerdo a la información obrante en el expediente, observa esta Sala que el accionante pretende que se declare la responsabilidad de EMGESA S.A. E.S.P. por los perjuicios causados, teniendo en cuenta que la construcción del Proyecto República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Hidroeléctrico El Quimbo acabó con la fuente de ingresos de este, y pese a que existía un compromiso para compensar ese daño, no fue acatado por parte de la demandada.

Dentro de los elementos que permiten verificar la competencia de determinada autoridad judicial se encuentra el factor subjetivo. Este hace referencia a las partes en el proceso, así como su calidad, aclarando que el estudio de este factor se deriva del análisis de la norma de competencia, de tal manera que si la segunda entra a considerar a las partes y su calidad a la hora de designar atribuciones jurisdiccionales, se entra a la verificación del mencionado factor. La Corte Constitucional hace referencia al concepto del factor subjetivo de competencia, así: “Factor subjetivo de competencia Se mide en cuanto a las personas que son interesadas o parte en el proceso.” El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que constituye la cláusula general de competencia de esa

jurisdicción, sí presenta consideraciones respecto a la calidad de las partes en los procesos de los que conoce esa jurisdicción, de la siguiente manera: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.” (Subrayado por la Sala) Entonces, existe la necesidad de analizar la naturaleza jurídica de Emgesa S.A.

E.S.P, con el fin de determinar si esta cumple las condiciones presentadas en la normatividad citada, y en consecuencia, se enmarca dentro de los litigios asignados a conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. El artículo 2 de los estatutos10 de la accionada, dispone respecto a su naturaleza jurídica: “ARTÍCULO 2. NATURALEZA JURÍDICA: EMGESA S.A. E.S.P. es una

sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil.” De igual manera, conforme a la página web11 de la entidad demandada, se observó en cuanto a la composición accionaria lo siguiente: Lo anterior, lleva a concluir que la demanda plantea una controversia, donde se encuentra involucrada una empresa regida por el ordenamiento especial que la ley 142 de 1994 dispone para ese tipo de entes. En el artículo 32 de esa misma norma, se contempla el régimen general de derecho privado de esas empresas, sin hacer distinción respecto a la composición accionaria de las mismas. Dada la naturaleza 10 Tomado de: https://www.enel.com.co/content/dam/enelco/espa%C3%B1ol/accionistas_e_inversionistas/generaci %C3%B3n1/gobierno/normatividad_y_etica/2019-04-02-Emgesa-Estatutos-actualizados.pdf [Enlinea: 03-10-2019] 11 https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/estructura-organizacional.html [En línea: 03-10-2019] República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES particular de esta normativa, donde el mismo artículo 1 plantea que esta aplica para

las empresas de servicios públicos en general, no se puede asignar la competencia respecto a la demanda bajo estudio acudiendo únicamente a las consideraciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Pues la misma norma vislumbra que las empresas de servicios públicos contempla las situaciones en las que los litigios donde estas se vean inmiscuidas deben ser de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, específicamente, el artículo 33, que reza: “Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.” (Subrayado fuera del texto original). El tema de la enajenación forzosa debe recordarse que respecto al Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, la Corte Constitucional hizo pronunciamiento en la sentencia T-135 de 2013, señalando específicamente: “No puede la Corte discutir la importancia que tiene la ejecución de proyectos como El Quimbo. Primero, porque no es de su resorte hacerlo, y adicionalmente porque no está llamada a juzgar en la presente tutela cuál debe ser la política energética del Estado colombiano. Sin embargo, sí está en el deber de señalar que a nivel mundial –lo demuestran informes,

declaraciones, observaciones y estudios como los citadosla amenaza que se cierne sobre un conglomerado al ejecutar una obra de este talante es previsible. Por ello, las autoridades administrativas encargadas de salvaguardar en estos casos los derechos fundamentales de la población República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES impactada tienen un especial grado de responsabilidad, tanto en la fase de diseño como en el de implementación, para que las obligaciones de mitigación de las consecuencias sociales previstas en la licencia ambiental se honren cabalmente. Igualmente, es pertinente indicar que, ante el enorme impacto de este tipo de obras sobre las personas debería llevar, en algún momento no muy lejano, a quienes toman las decisiones de políticas públicas en esta materia a plantear otras alternativas, como las propuestas por la CMR.” Por lo tanto, como la causa bajo estudio es ocasionada por una entidad pública, el conocimiento de la demanda verbal de responsabilidad civil extracontractual interpuesta por el apoderado del actor debe radicar en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que, con fundamento en las anteriores consideraciones, el presente litigio se asignará al conocimiento del JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA.

En similares asuntos de la referencia y al tener en cuenta las pretensiones expuestas, esta Sala ya se

ha pronunciado asignando el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativo como sucedió en los radicados identificados con Nº 11001010200020190148900,110010102000201901500-00, 110010102000201901524-00 aprobados en Sala Nº 63 del 11 de septiembre del 2019. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA - HUILA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DEL República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES CIRCUITO DE GARZÓN, con ocasión de la demanda de reparación directa, promovida por el apoderado judicial de los señores JOSE DANIEL CERQUERA CADENA, contra EMGESA S.A. E.S.P. asignando el conocimiento de esta a la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, representada por el primer despacho de los mencionados, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído; en consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho

judicial para lo de su competencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DEL CIRCUITO DE GARZÓN – HUILA para su información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial